Covid-19 : Hydroxychloroquine, aucun obstacle à sa prescription ni délivrance et engagement de la responsabilité de l'Etat

INTERVIEW : Maître Krikorian a obtenu une ordonnance de référé le 22 avril 2020 du Conseil d'Etat qui a permis de confirmer que les médecins n'avaient jamais perdu leur liberté de prescription que consacre l'article L. 5121-12-1, I  (0) du Code de la santé publique (CSP), y compris hors indication d'autorisation de mise sur le marché (AMM), dès lors qu'il n'existe pas « d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation et sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. ».

L'arrêté du Ministre des Solidarités et de la santé du 10 juillet 2020 (1), c’est-à-dire à la date à laquelle l'état d'urgence sanitaire a pris fin en métropole (2), a abrogé l'arrêté du 23 mars 2020, dont l'article 6-2 interdisait jusqu'alors la dispensation en pharmacies d'officine du Plaquenil hors indication AMM.

Cependant certains lecteurs nous ont fait part des « réserves » de leur médecin eu égard à la prescription de l’hydroxychloroquine, mentionnant pour certains la « peur de représailles » du Conseil de l’Ordre qui a pu communiquer à ce sujet. Voici les informations du Conseil de l’Ordre 21 que nous reproduisons ci-dessous.  Ou bien des complexités à se faire délivrer la prescription.

FS : Quel est donc désormais l'obstacle à la délivrance de l'hydroxychloroquine ?

PK : En bonne logique, aucun.

Les médecins peuvent légalement continuer à prescrire l'hydroxychloroquine de façon responsable, sans craindre de quelconques poursuites disciplinaires.

Explication détaillée : 

Il n'existe plus, en tout état de cause, en l'état de l'arrêté ministériel du10 juillet 2020 dont vous avez fait mention et sous réserve de l'évolution de la situation sanitaire, de norme réglementaire pouvant être opposée à une personne présentant une ordonnance signée par un médecin généraliste ou spécialiste, à l'hôpital ou en ville, prescrivant l'hydroxychloroquine.

FS : Pouvez-vous nous expliquer le droit ce qui s’applique aux médecins et aux pharmaciens ?

PK : Le droit à la protection de la santé est de rang constitutionnel (4) et se trouve inscrit comme « droit fondamental » du Code de la santé publique (5).

• La liberté de prescription des médecins relève d'un principe général du droit, à valeur supra décrétale (6).
• Les pharmaciens sont, en revanche, en droit de refuser de dispenser un médicament « lorsque l’intérêt de la santé du patient (leur) paraît l'exiger » à charge d'en « informer immédiatement le prescripteur et le mentionner sur l'ordonnance. » (7).

FS : Existe-t-il dès lors en France un droit du patient à obtenir la délivrance du médicament inscrit sur l'ordonnance d'un médecin ?

PK : Le pharmacien d'officine peut certes refuser de délivrer le médicament en invoquant son Code de déontologie (7), mais il le fait sous sa seule et entière responsabilité. Comme je l'indiquais dans mon communiqué du 24 avril 2020, que vous venez d'évoquer,

L'objet du litige se déplace, donc, du terrain de la légalité vers celui de la responsabilité ».

Explication détaillée :

"Le droit administratif connaît ce genre de situations, en apparence contradictoires.  Ainsi, en matière d'exécution forcée, la loi prévoit que « Les tiers ne peuvent faire obstacle aux procédures engagées en vue de l'exécution ou de la conservation des créances. Ils y apportent leur concours lorsqu’ils en sont légalement requis. » (8). 

Mais, parallèlement, le législateur, consacrant une jurisprudence du Conseil d'Etat quasi-centenaire (9), tout en disposant que L'Etat est tenu de prêter son concours à l'exécution des jugements et des autres titres exécutoires (10), exclut implicitement le recours à toute contrainte non prévue expressément par le doit positif contre l'Administration en cas de refus par elle opposé pour des raisons de troubles à l'ordre public :

« Le refus de l'Etat de prêter son concours ouvre droit à réparation. » (11).

Sont toutefois réservés le recours pour excès de pouvoir aux fins d'annulation du refus illégal et d'injonction d'accorder le concours de la force publique, comme le référé-suspension et le référé-liberté (12), celui-ci pouvant conduire, lorsque les conditions légales sont réunies (urgence ; atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale), à « enjoindre au préfet d'accorder ce concours dans la mesure ou une telle injonction est seule susceptible de sauvegarder l'exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porte atteinte » (13).

FS : Faudra-t-il, dans ces cas extrêmes de contradiction entre la prescription du médecin et le refus de dispensation opposé par le pharmacien, que le patient se résolve à une action en responsabilité contre celui-ci ?

PK : Si le refus de délivrer le médicament a entraîné des conséquences dommageables, le pharmacien devra en répondre. La responsabilité du professionnel concerné absorbe la contradiction apparente entre les textes.

Explication détaillée

Il est cependant loisible de réduire ce hiatus en considérant que dans la hiérarchie des normes françaises un règlement (7) ne peut pas contrarier l'application effective de la loi (0).

Il semble en effet cohérent de vouloir conférer une efficacité maximale à la prescription du médecin, aux fins que soit assuré le droit fondamental à la protection de la santé.

Rien en outre, dans les termes de la loi, n'indique que le législateur ait autorisé un pharmacien à contredire ou vider de sa substance l'ordonnance d'un médecin.

Il est dès lors raisonnable d'en déduire que le droit du patient à obtenir le médicament précisément inscrit sur une ordonnance signée par un médecin dûment habilité résulte de l'application de la loi, (15) relatif à l'action en reconnaissance de droits.

Une telle action pourrait prochainement être exercée par une association de défense des usagers du service public de la santé, sans aucune condition d'ancienneté, contrairement à ce qui est requis de l'action de groupe.

FS : Si le droit du patient au médicament qui lui a été prescrit par son médecin était reconnu de façon rétroactive, n'y aurait-il pas une responsabilité de l'Etat qui n'a pas permis la dispensation en pharmacie d'officine de l'hydroxychloroquine, en laissant croire, au surplus à tort, aux médecins qu'il leur était interdit de prescrire cette molécule ?

PK : Oui, sans doute.

Les éléments recueillis par les procédures de référé mettent en évidence, à tout le moins, une responsabilité de l'Etat du fait de son activité normative déficiente. Le décret du 23 mars 2020 modifié puis l'arrêté du 26 mai 2020 ont prétendu interdire la dispensation de l'hydroxychloroquine en pharmacies d'officine. Quant aux communiqués de presse de certaines agences sanitaires, comme l'ANSM et celui du Ministre des Solidarités et de la santé publié le 27 mai 2020, ils ont tendu à influer sur le comportement des médecins en les dissuadant très fortement de prescrire l'hydroxychloroquine.

Ce n'est pas, à mes yeux, le traitement optimal d'une crise sanitaire majeure par les pouvoirs publics qui, nonobstant les circonstances exceptionnelles, ne sauraient s'affranchir du principe de la légalité.

Dès lors que le législateur (0) a investi le médecin prescripteur et lui seul, à l'exclusion de toute autorité administrative ou juridictionnelle, du pouvoir de décider du traitement le plus approprié pour son patient, devait être bannie toute action privée ou publique ayant pour objet et/ou pour effet de contrarier ou d'empêcher le libre exercice de cette mission sacerdotale.

De surcroît, la responsabilité de la puissance publique est assez compréhensive, notamment sur le fondement de l'égalité devant les charges publiques, pour obliger l'Etat à réparer les conséquences dommageables de mesures adoptées en toute légalité. Une action normative, fût-elle régulière, est susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat, lorsque le préjudice causé est grave et spécial (15), comme en l'espèce.

Gageons, dans cet ordre d'idées, que les familles réclamant justice pour les trente mille (ou plus) victimes de la Covid-19 seront considérées comme justifiant d'un préjudice anormal méritant une juste indemnisation.

Références

0 - article L. 5121-12-1, I CSP

1 - publié au JORF le 11 juillet 2020 (Texte 25 sur 68)

2 - loi n°2020-856 du 09 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire (JORF 10 juillet 2020, Texte 1 sur 110) article 36

3 – article 32, II, dudit arrêté du 10 juillet 2020

4 – alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

5 – article L.1110-1 CSP

6 – CE, 10ème et 7ème sous-sections réunies, 18 février 1998, n°171851 – v. Communiqué de presse n°1 du 24 avril 2020)

7 – article R. 4235-61 CSP – Code de déontologie des pharmaciens

8 – article L. 123-1, alinéa 1er du Code des procédures civiles d'exécution – CPCE

9 – CE, 30 novembre 1923, Couitéas, Rec. 789

10 – article L. 153-1, première phrase CPCE

11 – article L. 153-1, deuxième phrase CPCE

12 – article L. 521-1 CJA et article L. 521-2 CJA

13 – CE, 1er juin 2017, n°406103, § 4

14 – article L. 77-12-1 du Code de justice administrative CJA

15 – CE, Ass. 22 octobre 2010, Mme BLEITRACH, Rec. 399