L'obligation vaccinale "en sursis" pour Maître Krikorian : "tant qu'il y a du droit"...

Le communiqué complet (PDF)

Entretien exclusif avec son auteur, qui fait part de son analyse combative :

France Soir : Contrairement à ce que beaucoup pensent, la partie ne serait pas finie sur le plan juridique et judiciaire ?

Me Philippe Krikorian : Je suis parti du principe qu'avant de critiquer la loi et la décision du Conseil constitutionnel du 5 août - les deux textes portent la même date, le décret de promulgation fait suite immédiatement à la décision du Conseil constitutionnel - il fallait savoir ce qui avait été décidé par les uns et par les autres : quel était le texte de la loi voté, et comment le Conseil constitutionnel s'était positionné face à ce texte.

La loi schématiquement va se prononcer sur deux types de mesures à prendre. D'une part, ce qu'on appelle maintenant le pass sanitaire, c'est-à-dire l'alternative à trois branches : vaccination ou injection, certificat de rétablissement ou tests PCR, auto-test, test antigénique... Et d'autre part, ce qui concerne tout particulièrement certains de nos concitoyens qui sont en même temps des professionnels de santé.

C'est important de faire le distinguo parce que d'abord, ce ne sont pas les mêmes catégories de personnes - en tout cas, on peut être citoyen sans être professionnel de santé. Et d'autre part, le Conseil constitutionnel a eu une réponse différenciée selon ces deux catégories de personnes. Pour le premier point, c'est-à-dire le pass sanitaire, le Conseil constitutionnel a validé, c'est-à-dire qu'il a considéré que ce dispositif législatif était conforme à la Constitution.

Mais ce qui m'a fait réagir dans ce communiqué de presse, c'est que son comportement juridictionnel est complètement différent en ce qui concerne ce que la loi appelle la vaccination obligatoire. On peut dire que cela était inattendu par rapport aux informations diffusées par certains médias.

Contrairement aux messages véhiculés que le gouvernement laisse se propager à tort au sein de notre nation, le Conseil constitutionnel n'a pas du tout validé le second dispositif, c'est-à-dire la vaccination obligatoire. Pas du tout. Il dit même dans le paragraphe 125, qu'il ne s'est saisi d'office d'aucune disposition de la loi et qu'il ne s'est prononcé sur la conformité à la Constitution des seules dispositions qu'il a analysées dans la décision du 5 août. Quand vous lisez à la fin le dispositif de la décision les articles qui concernent la vaccination obligatoire, c'est-à-dire les articles 12, 13 et une partie de l'article 14, des dispositions législatives ne sont pas déclarés conformes, c'est-à-dire que le Conseil constitutionnel ne les a ni validées, ni invalidées.

Diriez-vous qu'il a botté en touche ?

Je ne dis pas "botter en touche", mais cela revient au même. Je dirais que politiquement et juridiquement, on pourrait dire qu'il a voulu adopter une attitude neutre quant à ces dispositifs. Et ce qui est notable sur le plan politique, c'est la tentative du gouvernement, puisque c'est le Premier ministre qui le premier a saisi dès le lendemain du vote, dès le 26 juillet, le Conseil constitutionnel. Mais tandis que le Premier ministre a déféré lui-même la loi au Conseil constitutionnel, il n'a cependant développé aucun grief à l'encontre des dispositions de la loi. Et donc le Conseil constitutionnel l'observe et ne répond pas au Premier ministre qui avait inclus notamment dans sa saisine du 26 juillet l'article 12 de la loi qui concerne la vaccination obligatoire, parce qu'il entendait que le Conseil constitutionnel valide intégralement ce dispositif. Le Conseil constitutionnel n'a pas répondu à la demande du Premier ministre. Il a répondu aux griefs des parlementaires, sénateurs et députés qui eux, étaient parfaitement articulés. Il y a eu trois saisines parlementaires qui ont suivi la saisine du Premier ministre, dont quatre au total, mais une qui était vide de toute critique négative sur le plan éristique, il n'y avait aucune charge éristique.

Il n'y avait aucune critique dans la saisine du Premier ministre, donc elle était neutre, et trois autres auxquelles le Conseil constitutionnel a répondu. Et ce qui fait que, en ce qui concerne ce dispositif législatif relatif à l'obligation de vaccination, le principe est intact. Ce qui a simplement été validé, c'est la progressivité du dispositif. Mais si demain, comme je le crois, en tout cas comme je le souhaite, le Conseil constitutionnel était à nouveau saisi, mais cette fois-ci sur le plan de la QPC (question prioritaire de constitutionnalité) à partir de l'article 61.1 de la Constitution, il y aurait toutes les chances, ce serait hautement probable, que le Conseil constitutionnel invalide ce dispositif.

Mais la QPC, c'est très long... Ce que vous dites aussi, c'est que dans l'intervalle, la responsabilité de trancher la légalité du dispositif est à la charge des juridictions prudhommales, administratives et ordinales ?

Oui, c'est ce qu'on devine et mon analyse, c'est qu'on a l'impression que le Conseil constitutionnel n'a pas voulu assumer à lui tout seul la responsabilité politique et juridique de cette loi, qu'il a validé simplement la "moitié" du dispositif, donc uniquement le pass sanitaire. Et en ce qui concerne les dispositions qui étaient beaucoup plus invasives, puisqu'il s'agit du corps humain et du choix de la personne en ce qui concerne la vaccination, le Conseil constitutionnel n'a pris aucune responsabilité.

Il laisse finalement ce choix aux justiciables, c'est-à-dire aux personnes qui seraient concernées, notamment les personnels de santé qui voudraient recourir contre des décisions, qu'ils soient salariés, agents publics ou professionnels libéraux, qui les empêcheraient d'exercer ou qui les leur retireraient leur rémunération, ce qui reviendrait au même par le biais d'une suspension, par exemple, du contrat de travail à durée indéterminée.

À ce moment là, oui, c'est là où va intervenir la QPC. La QPC est donc un moyen qui a été voulu juridique, juridictionnel, voulu par le constituant il y a maintenant presque 12 ans, et qui permet à un justiciable, c'est-à-dire à une personne partie devant une juridiction, de contester la constitutionnalité d'une disposition de la loi qui est applicable aux litiges de la procédure qui est le fondement des poursuites. Dès qu'il y a un lien de pertinence entre une disposition législative et une procédure, qu'elle soit pénale, administrative, disciplinaire, ordinale, à ce moment là, ce dispositif constitutionnel va se mettre en place à la demande de la partie représentée éventuellement par l'avocat et il appartiendra à la juridiction du premier degré de se prononcer sur la transmission de la QPC au Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, selon l'ordre juridictionnel suivi, lequel statuera sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel. Et ce dernier aura un pouvoir considérable puisqu'il aura la possibilité d'abroger les dispositions législatives qui ont été votées par le Parlement, promulguées par le président de la République et appliquées à une espèce concrète.

C'est ce schéma procédural qui se met en perspective d'ores et déjà, selon l'analyse que je fais dans le communiqué de presse et qui est à la disposition de toutes les personnes qui seront concernées par l'application de la loi, notamment par l'application de l'obligation vaccinale qui va devenir effective à peu près au 14 septembre, puisqu'il y a un moratoire qui a été organisé par la loi. Mais il faudra que d'ici le 14 septembre, les procédures soient prêtes pour qu'elles puissent être efficaces au profit de ces personnes.

Et pour les personnels de santé concernés, vous seriez donc plutôt encourageant, confiant sur leurs chances de mener à bien cette procédure ? Vous leur dites que la partie n'est pas jouée ?

Ce qui permet d'être confiant, c'est l'abstention du Conseil constitutionnel, qui ne s'est pas saisi, parce qu'il n'a pas voulu se saisir des articles 12 à 16 qui concernent la vaccination obligatoire. Et qu'a contrario, pour valider le dispositif du pass sanitaire, à l'article 44 de la décision du 5 août, le Conseil constitutionnel dit que, en tout état de cause, ce dispositif, à ses yeux - je ne partage pas son analyse - le dispositif du pass sanitaire n'est pas contraire à la Constitution parce que, notamment, il ne prévoit aucune obligation de soins, ni aucune obligation de vaccination.

Donc ils pourraient devoir annuler le pass sanitaire, s'ils allaient jusqu'à l'obligation de vaccination ?

Exactement. Ma divergence avec le Conseil constitutionnel, c'est qu'il considère que l'obligation qui est faite aux concitoyens ou à toutes les personnes qui sont placées sous la juridiction de la France, et je pense notamment aussi aux touristes de nationalité étrangère... De devoir tous les trois jours (le pass sanitaire a une validité de 72 heures) se faire effectuer un prélèvement nasal, pour le Conseil constitutionnel, ce n'est pas suffisamment invasif, ce n'est pas handicapant. Il n'y a pas d'intrusion, il n'y a pas de difficulté majeure, et donc il n'y a pas une atteinte substantielle au droit et au respect de la vie privée.

Il constate quand même que le dispositif du pass sanitaire atteint notamment la liberté d'aller et venir, et le droit aux services privés. Mais à ses yeux, l'atteinte n'est pas disproportionnée à l'enjeu, c'est-à-dire au but que le législateur s'est assigné, à savoir la protection de la santé. C'est ce qu'il met en exergue, c'est-à-dire qu'il en fait ce qu'on appelle un "objectif de valeur constitutionnelle" qui permet de modérer, de tempérer les droits et les libertés constitutionnelles, comme par exemple la liberté d'aller et venir, le droit au respect de la vie privée familiale. C'est donc un équilibre, et pour le Conseil constitutionnel, cet équilibre en ce qui concerne les dispositifs du pass sanitaire, à ce jour, n'est pas compromis. Il n'y a ni obligation de soins, ni obligation de vaccination.

A contrario, si demain par exemple la loi devait changer et que même pour le pass sanitaire, il y avait une obligation, c'est-à-dire que concrètement, on va vous enlever le prélèvement nasal, et que l'alternative à trois banches devienne une alternative à deux branches : soit vous vous faites vacciner, soit il faut justifier d'un certificat de rétablissement... À ce moment-là, c'est comme si on vous donne le choix entre soit contracter la maladie, soit vous faire vacciner, et donc concrètement, il y aura une obligation vaccinale. Et là, ce dispositif tombe.

Mais alors si on est logique, et si le Conseil constitutionnel de son côté est cohérent, demain, il est soumis à une QPC, il va devoir répondre, parce qu' il n'aura pas le choix, il ne pourra pas biaiser sinon ce serait un déni de justice.

Si le grief de la part des requérants à la QPC est que "l'obligation vaccinale est attentatoire à nos libertés", notamment la liberté personnelle qui est garantie par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme, par ma liberté d'entreprendre puisque je ne pourrais plus exercer, il devra tout simplement transposer ce qu'il avait dit au paragraphe 4 de la décision du 5 août, au dispositif cette fois-ci de l'obligation vaccinale, et dire effectivement : "là, il y a une difficulté, je ne peux pas accepter, l'atteinte est totalement disproportionnée".

Donc il va invalider, il va déclarer contraire à la Constitution, il va abroger tout simplement. Ça vaudra erga omnes (à l'égard de tous), pas simplement pour toutes les personnes qui l'auront saisi. Ce sera pour tous les citoyens, ce sera l'application universelle en France. À ce moment là, la loi sera abrogée et il n'y aura pas d'obligation vaccinale.

Mais cela peut donc prendre beaucoup de temps...

Cela peut prendre plusieurs mois, puisque, par exemple, imaginons qu'au 15 septembre, une juridiction soit saisie d'une QPC, elle statue disons dans le mois qui suit, et qu'elle transmette la QPC à la Cour de cassation et au Conseil d'État. L'un ou l'autre aura trois mois pour statuer et le Conseil constitutionnel, s'il était saisi par un renvoi à la QPC, aura lui-même trois mois. En gros, à partir du moment où la Cour de cassation ou le Conseil d'État est saisi, vous avez un délai de six mois, auquel on rajoute le temps nécessaire pour que le premier juge du premier degré statue sur QPC. Donc cela peut prendre sept à huit mois.

Mais entre temps, ce que devront faire les requérants, c'est demander par la voie d'un référé adapté à la matière qui sera la leur, une suspension de toutes les mesures de contrainte, notamment de la décision qui les priverait de toute rémunération qui les empêcherait d'exercer.

Est-ce que d'ici le 15 septembre, vous aurez précisé, affûté vos procédures et recours en référé ?

Ça dépendra des demandes, c'est-à-dire qu'un salarié ne sera pas tout à fait dans la même situation qu'un professionnel libéral, par exemple.

Mais les salariés du public, du privé et les professions libérales ont-ils sensiblement les mêmes chances dans leurs recours, en principe ?

Au fond, oui. Mais par exemple, pour le salarié, il y a un dispositif qui est une suspension du contrat de travail. Mais dans la loi, il est bien dit qu'il y a la privation de la rémunération. Donc il faudra faire en sorte que devant la juridiction compétente - conseil des prudhommes pour les salariés du privé, éventuellement la juridiction administrative pour les agents publics - qu'à l'occasion de l'examen de la QPC, si le juge du premier degré estime que la décision administrative est entachée d'illégalité et qu'il y a urgence, le pouvoir légal pourra prononcer la suspension d'exécution de cette décision administrative. Par exemple, la suspension d'exercice d'un professionnel libéral, elle-même peut être suspendue dans son exécution.

Concrètement, il y a donc de bonnes chances pour que tous ces professionnels de santé arrivent à faire suspendre jusqu'au résultat de la QPC toutes les décisions de suspension de salaire, par exemple ?

J'y crois, oui, j'y crois beaucoup. C'est la logique juridique. Ce n'est pas simplement mon opinion. J'avais été choqué par ce que disaient les médias. Cela me semblait invraisemblable qu'en France, on puisse comme cela obliger les gens à se vacciner. C'est impossible.

Pour finir, avez-vous la crainte que la justice soit entravée dans son bon fonctionnement, par la crispation politique autour de ces questions ou la submersion par les nouveaux textes, ou bien pensez-vous qu'elle en a vu d'autres et qu'elle arrivera à tracer son chemin malgré tout en s'en tenant au droit ?

Personnellement, je n'ai pas de crainte particulière parce que ce dispositif (la QPC), est aujourd'hui assez bien organisé quand on le traite sérieusement bien sûr. Le plus difficile, en fait, c'est de faire transmettre la QPC à la juridiction suprême, Cour de Cassation ou Conseil d'Etat selon la compétence.

J'espère que cette intervention contribuera à faire connaître à nos concitoyens leurs droits en cette matière. Je pense qu'il y aura des demandes de QPC et normalement dans le lot, un bon nombre devrait être transmis au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. À ce moment là, il y aura un débat national parce que l'affaire est d'une telle ampleur, cela nous concerne tous.

Les manifestations peuvent dériver, et je pense qu'il est beaucoup plus souhaitable que nos concitoyens reviennent dans les prétoires de telle sorte qu'il n'y ait pas de mise en danger de la vie d'autrui et pas de violence et qu'on agisse par le droit parce que maintenant, il est prouvé qu'on peut le faire. Je ne suis pas contre le droit de manifestation, c'est un droit constitutionnel. Le problème c'est que les manifestants veulent faire pression sur le gouvernement pour qu'il retire le texte, mais le gouvernement ne peut pas retirer la loi. La loi est votée. Il faudrait que le Parlement soit saisi, par exemple par une proposition de loi qui statue à nouveau sur ce dispositif. C'est une procédure qui est longue. Actuellement, le Parlement est en vacances donc il ne fera pas tout de suite.

Alors que par ce dispositif QPC, le Conseil constitutionnel a laissé ouvert volontairement, il ne faut pas être naïf, c'est sa volonté politique de faire en sorte qu'à moment donné, il soit saisi, mais dans le cadre d'une QPC pour que les justiciables se responsabilisent, et que des juges du premier degré prennent position en disant: "il me semble que la loi est inconstitutionnelle puisque j'en suis saisi et donc je transmets à la Cour de cassation ou au Conseil d'État", et ce, afin que ces deux juridictions suprêmes se prononcent et disent "oui, il y a une vraie difficulté avec la loi parce qu'il y a une obligation de vaccination". Et ça, ce n'est pas possible dans notre pays, pas en France, le pays des droits de l'homme et pays des Lumières.

Donc, je pense que c'est le jeu politique et institutionnel du Conseil constitutionnel. Sur ce plan, on ne peut pas le critiquer. Il a parfaitement le loisir d'agir comme il l'a fait - si j'avais été juge constitutionnel, peut-être que j'aurais pris, moi, la responsabilité de tout de suite invalider le dispositif. Le Conseil constitutionnel ne l'a pas souhaité. Il a laissé le soin à nos concitoyens justiciables et aux deux ordres de juridiction, Conseil constitutionnel et Conseil d'État, de contribuer à le faire, car c'est lui qui a le dernier mot et de contribuer à ce débat national pour qu'en définitive, ce dispositif législatif de obligation vaccinale puisse être le plus rapidement possible, dans les mois qui viennent je l'espère, être abrogé.