Transparence sur les contrats des vaccins - France-Soir invite l’UE à revoir sa décision dans un mémoire complet

Le 12 septembre 2023, Xavier Azalbert, journaliste et directeur de la rédaction de France-Soir, média reconnu par les autorités françaises en tant que site d’information en ligne, déposait une demande au Secrétariat Général de la Commission Européenne sur le site AsktheEU.org. La demande était simple : 

« Nous préparons actuellement un article sur les contrats des vaccins qui viennent de faire l'objet d'une décision de justice de la « High Court of South Africa – Pretoria Division » en date du 17 août 2023. Le ministre de la Santé de ce pays a été condamné à remettre à l’association requérante (Health Justice initiative) la copie des contrats d’acquisition de vaccins contre la covid-19 conclus par l’Afrique du Sud avec Pfizer Inc. Ces informations ont été rapportées dans la presse internationale (RFI, et Politico)

Au titre du droit d'accès aux documents dans les traités de l'UE, élaboré dans le Règlement 1049/2001, et dans l'intérêt des lecteurs au titre du droit à l'information, je demande la production de l’ensemble des contrats d’acquisition de vaccins contre la COVID-19 conclus par la Commission Européenne avec les sociétés pharmaceutiques PFIZER Inc/BION’TECH – MODERNA – JANSEEN non caviardées.

Le jugeestime au point 50 de cettedécision que « It’s in my views, self-evident, that there is a public interest in the disclosure of the records” 

Dans la mesure où ces contrats sont aujourd’hui publics et révélés à la suite d’une décision de justice, il n’existe plus de possibilité pour la Commission Européenne d’opposer aux demandes de transparence des journalistes et des citoyens le secret des affaires de Pfizer ou de Moderna ou tout autre fabricant de vaccins. (https://healthjusticeinitiative.org.za/p..., https://healthjusticeinitiative.org.za/w...)

Je remercie la Commission de m’adresser les documents demandés ou de m’indiquer à quel titre juridique, y aurait-il, une opposition à ces demandes. »

Ce même jour, un accusé réception était adressé par le secrétariat de l’UE (1) qui indiquait qu’une réponse serait donnée sous quinzaine.

Une décision de refus de communication a été reçue le 2 octobre 2023, signée de la main d’un certain Laurent Muschel, directeur de l’HERA, autorité européenne de préparation et de réaction en cas d’urgence sanitaire, direction générale de la Commission Européenne.

Devant ce refus, Xavier Azalbert décidait d’en informer les lecteurs et lançait une pétition en soutien à cette demande sur base du droit fondamental qu’ont les français de connaitre la vérité.

En tant que journaliste à @france_soir, j'ai fait une demande à la Commission Européenne pour obtenir TOUS les contrats des fabricants de vaccins Covid-19 au nom du droit fondamental du public d'avoir accès à l'information. La CE a REFUSE - J'ai décidé de faire appel.
Nos amis… pic.twitter.com/NlAh1LelUu

— Xavier Azalbert, compte personnel (@xazalbert) October 10, 2023

Hier dans un tweet, Xavier Azalbert a indiqué qu’il produirait les éléments du mémoire en appel. Dans un mémoire déposé ce 17 octobre 2023 par Me Diane Protat, France-Soir invite donc l’HERA et la Commission européenne à revoir cette décision. Les réponses données par M Muschel semblent toutes plus ubuesques les unes que les autres tendant à montrer que l’UE prend parti dans la défense des intérêts des fabricants plutôt que celle des citoyens. Ursula von de Leyen a même indiqué que « la protection de la santé de nos concitoyens reste notre priorité absolue et nous devons mettre en place les mesures nécessaires pour y parvenir. » La transparence tant prônée par l’UE et les commissaires n’est donc pas une option ! Le refus obstiné de toute Transparence dans le but de cacher des infractions pénales commises par ses membres serait constitutif d’un abus de droit illégal. 

Les motifs vont de l’incompétence de l’auteur de l’acte de refus, à l’inapplicabilité de l’exception relative à la protection de la vie privée, à l’inapplicabilité de l’exception relative à la protection des intérêts commerciaux des entreprises. En outre le mémoire de France-Soir fait valoir qu’il y a existence d’un intérêt public supérieur justifiant l’accès aux documents sollicités sur la base du fait que la situation de l’UE et de ses citoyens est strictement identique à celle de l’Afrique du Sud. 

La conclusion du mémoire est mise en avant pour ceux qui n’auraient pas la patience de lire le mémoire dans sa globalité

France-Soir sollicite que la Commission Européenne révise sa position et lui adresse l’ensemble des contrats d’acquisition de vaccins contre la COVID-19 conclus par la Commission Européenne avec les sociétés pharmaceutiques PFIZER Inc/BION’TECH – MODERNA – JANSEEN non caviardées. Et France-Soir considère que : 

• La Commission n’apporte pas de justifications convaincantes aux exceptions qu’elle soulève (protection de la vie privée et du secret des affaires) au droit d’accès de France-Soir, média français titulaire d’un certificat IPG, aux contrats litigieux, alors que la charge de la preuve pèse sur elle contrairement à ce qu’elle prétend,
• La Commission n’a procédé à aucune mise en balance des intérêts privés des sociétés pharmaceutiques avec l’intérêt public supérieur de l’EU et de ces citoyens pour justifier son refus d’accès aux documents demandés, alors que les règles communautaires lui imposent d’établir cette balance,
• France-Soir bénéficie des droits tirés de la liberté de la Presse qui ne peuvent pas être restreint au titre d’un soi-disant secret des affaires,

• L’intérêt public supérieur à avoir connaissance de ces documents est démontré,
• Le refus de la Commission de donner accès aux documents sollicités à la requérante est constitutif d’un abus de droit.

 

Le reste du mémoire est reproduit ci-après.

1 - Sur l’incompétence de l’auteur de l’acte

La décision de refus d’accès aux documents demandés par France-Soir est signée par le Directeur de l’HERA et non par le Secrétaire Générale de la Commission Européenne et son service Transparence – Gestion documentaire.

De ce fait, cette décision est entachée d’illégalité du fait de l’incompétence de son auteur qui n’a pas pour attribution de statuer sur les demandes d’accès aux documents formulés par les personnes physiques ou morales sur le fondement du règlement CE 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission.

2- Sur l’inapplicabilité de l’exception relative à la protection de la vie privée 

Il est opposé à la demande de France-Soir que : 

« En ce qui concerne les contrats relatifs aux vaccins, l’exception relative à la protection de la vie privée et de l’intégrité de l’individu visée à l’article 4, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 1049/2001 empêche l’accès à une divulgation intégrale, car ils contiennent les données à caractère personnel suivantes: 

-  les noms/initiales et les coordonnées des personnes physiques ; 


-  autres informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable, telles que son parcours professionnel, son rôle, etc. 


L’article 9, paragraphe 1, point b), du règlement sur la protection des données ne permet pas la transmission de ces données à caractère personnel, à moins de prouver qu’il est nécessaire qu’elles vous soient transmises dans un but spécifique d’intérêt public et s’il n’existe aucune raison de penser que cette transmission pourrait porter atteinte aux intérêts légitimes de la personne concernée

Par conséquent, conformément à l’article 4, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 1049/2001, l’accès aux données à caractère personnel contenues dans le document demandé ne peut être accordé, étant donné que la nécessité d’y avoir accès dans un but d’intérêt public n’a pas été démontrée et qu’il n’y a aucune raison de penser que la divulgation des données à caractère personnel concernées ne porterait pas atteinte aux intérêts légitimes des personnes concernées… » 


L’article 4, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) n°1049/2001 dispose que :

« Les institutions refusent l'accès à un document dans le cas où la divulgation porterait atteinte à la protection de la vie privée et de l'intégrité de l'individu, notamment en conformité avec la législation communautaire relative à la protection des données à caractère personnel »

Et l’article 9, paragraphe 1, point b), du règlement sur la protection des données que :

« Le traitement des données à caractère personnel qui révèle l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne physique sont interdits »

Les données personnelles dont il est ici question sont celles des personnes ayant participé à l’équipe conjointe chargée des négociations des contrats avec les fabricants de vaccins, qui étaient investis d’un mandat public ou à tout le moins d’une mission de service public :

-  les noms/initiales et les coordonnées des personnes physiques ; 


-  autres informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable, telles que son parcours professionnel, son rôle, etc. 


A l’exception peut-être des noms de familles qui potentiellement pourraient révéler l’origine racial ou ethnique d’un des membres de l’équipe conjointe chargée des négociations des contrats avec les fabricants de vaccins (mais chacun a bien un nom famille qui est par essence public…), l’on ne voit pas bien comment la transmission des données demandées pourraient permettre la révélation des opinions politiques, convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale. 

Ainsi, l’affirmation de l’HERA selon laquelle : « il n’y a aucune raison de penser que la divulgation des données à caractère personnel concernées ne porterait pas atteinte aux intérêts légitimes des personnes concernées », est infondée.

En effet, c’est le contraire, il n’y aucune raison de penser que la divulgation des données à caractère personnel concernées porterait atteinte aux intérêts légitimes des personnes concernées.

En tout état de cause, s’agissant d’une exception au principe général posé par l’article 1 du règlement (CE) n°1049/2001 selon lequel :

« Tout citoyen de l'Union et toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège dans un État membre a un droit d'accès aux documents des institutions, sous réserve des principes, conditions et limites définis par le présent règlement »

C’est à l’HERA d’apporter la preuve qu’il y a lieu à appliquer un motif d’exception et elle ne peut pas le faire par de simples supputations.

En effet, le règlement (CE) n°1049/2001 ne prévoit pas de cas de présomption d’application de ses exceptions.

3 -Sur l’inapplicabilité de l’exception relative à la protection des intérêts commerciaux des entreprises 

L’HERA oppose encore à la demande de France-Soir que : 

« Les contrats relatifs aux vaccins contiennent des références à des informations commercialement sensibles relatives à la mise au point, à la production, au remplissage et à la finition, à la livraison de vaccins contre la COVID-19, ainsi qu’à des informations scientifiques sur les vaccins, leurs prix, leur calendrier de déploiement, la capacité de production des fabricants de vaccins, leur savoir-faire, leurs stratégies commerciales et d’autres informations présentant une valeur commerciale pour les entreprises commerciales, dont la divulgation intégrale porterait atteinte à la protection des intérêts légitimes des entreprises. Ces informations sont couvertes par l’exception relative à la protection des intérêts commerciaux (article 4, paragraphe 2, premier tiret, du règlement (CE) n°1049/2001) »

Cependant, sur son site internet, la Commission Européenne indique :

« Les entreprises sont-elles en mesure de dissimuler des informations sur des questions d’intérêt public, telles que la santé publique, l’environnement ou la sécurité des consommateurs ?

Non. La directive ne modifie pas les obligations légales actuelles des entreprises de divulguer des informations pour de tels objectifs de politique publique. L’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé en la matière. Les entreprises sont soumises à l’obligation légale de divulguer des informations d’intérêt public, par exemple dans les secteurs chimique et pharmaceutique. Ces réglementations, qui garantissent un niveau élevé de transparence, ne sont pas affectées. La directive ne permet pas aux entreprises de dissimuler les informations qu’elles sont tenues de soumettre aux autorités de régulation ou au grand public.

En outre, la directive ne modifie pas et n’a aucune incidence sur les règlements qui prévoient le droit des citoyens d’accéder aux documents en possession des pouvoirs publics, y compris les documents soumis par des tiers tels que les entreprises et les organisations professionnelles »

Là aussi on le voit bien, l’accès aux documents est le principe et la non-divulgation au titre du respect du secret des affaires l’exception.

Et la Commission là encore affirme péremptoirement que la divulgation des contrats d’acquisition de vaccins pourrait révéler des informations à caractère sensible ayant une valeur commerciale ce qui potentiellement porterait atteinte à la protection des intérêts légitimes des entreprises pharmaceutiques avec lesquelles l’Union Européenne a conclu ces contrats.

Cependant, elle ne fait pas valoir qu’elle s’exposerait à être redevable de pénalités contractuelles à l’endroit des entreprises pharmaceutiques co-contractantes si elle révélait malgré la clause de confidentialité litigieuse, les termes des contrats.

Il convient également de rappeler que les contrats d’acquisition de vaccin contre la COVID 19 de la société PFIZER ont été révélés en AFRIQUE DU SUD et au BRESIL et qu’ils ne contiennent pas de sanction en cas de violation par l’une ou l’autre des parties de la clause de confidentialité.

Ainsi, les informations qui sont protégées par la clause de confidentialité n’ont pas de valeur commerciale sinon des pénalités très élevées auraient été prévues au cas de sa violation. 

En conséquence, l’exception tirée du secret des affaires opposé par la Commission ne peut trouver à s’appliquer.

4 -Sur l’existence d’un intérêt public supérieur justifiant l’accès aux documents sollicités

A considérer que le secret opposé par la Commission soit protégé par le droit communautaire (ce qui n’est pas le cas en l’espèce comme démontré supra), celle-ci doit cependant, en droit, effectuer un contrôle de proportionnalité afin de déterminer si la production du contrat sans occultation n’est pas néanmoins justifiée par un intérêt supérieur.

Il faut donc ici mettre en balance les intérêts privés des sociétés pharmaceutiques avec les intérêts supérieurs de l’Union Européenne et de ses citoyens. Or la Commission ne l’a pas fait.

Dans sa demande d’accès aux documents, le média France-Soir a justifié d’un intérêt supérieur en faisant valoir que :

« …En effet, la presse internationale rapporte qu’en exécution d’un jugement de la « High Court of South Africa – Pretoria Division » en date du 17 août 2023, le ministre de la Santé de ce pays a été condamné à remettre à l’association requérante (Health Justice initiative) la copie des contrats d’acquisition de vaccins contre la COVID 19 conclus par l’Afrique du Sud avec Pfizer Inc.

…Le juge estime au point 50 de cette décision que « It’s in my views, self-evident, that there is a public interest in the disclosure of the records” (traduction : « Selon moi, il est évident qu'il existe un intérêt public à la divulgation des documents »)

Dans la mesure où ces contrats sont aujourd’hui publics et révélés à la suite d’une décision de justice, il n’existe plus de possibilité pour la Commission Européenne d’opposer aux demandes de transparence des journalistes et des citoyens le secret des affaires de Pfizer.

La Commission a répondu que :

« Dans votre demande, vous faites référence à un arrêt rendu dans un pays tiers — Haute Cour d’Afrique du Sud, affaire n° 10009/22 (2) par lequel la divulgation intégrale des contrats de vaccins contre la COVID-19 entre les représentants de l’Afrique du Sud et les fabricants de vaccins a été ordonnée. Vous indiquez que le juge de cette décision a estimé qu’il existe un intérêt public évident à la divulgation des documents, et étant donné que ces documents sont désormais accessibles au public et révélés à la suite d’une décision de justice, la Commission européenne n’aurait plus de raison, selon vous, de respecter les exigences de confidentialité prévues par les règles de l’UE relatives à l’accès aux documents. 

Toutefois, les conclusions d’une décision de justice d’un pays tiers ne constituent pas des motifs sérieux permettant de démontrer qu’un intérêt public supérieur prévalant dans l’Union européenne l’emporte sur les motifs justifiant le refus d’une divulgation intégrale des documents auxquels vous demandez l’accès. En outre, l’Union européenne n’est pas légalement tenue d’adhérer à un jugement rendu dans un pays tiers, en particulier lorsqu’il porte sur la divulgation de documents autres que ceux auxquels vous demandez l’accès. 

Selon la jurisprudence de l’Union, il appartient à la personne qui fait valoir l’existence d’un intérêt public supérieur de démontrer l’existence de circonstancesspécifiques justifiant la divulgation des documents concernés (3). Par conséquent, une simple référence à la décision de justice d’un pays tiers ne suffit pas à établir l’existence d’un intérêt public supérieur justifiant la divulgation au sens de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no. 1049/2001. Par conséquent, les exceptions au droit d’accès susmentionnées s’appliquent. »

A cet endroit, il convient de souligner que lorsque la Commission commet une erreur de droit lorsqu’elle indique « il appartient à la personne qui fait valoir l’existence d’un intérêt public supérieur de démontrer l’existence de circonstances spécifiques justifiant la divulgation » puisque dans un tel cas c’est justement à la Commission d’effectuerun contrôle de proportionnalitéafin de déterminer si la production du contrat sans occultation n’est pas néanmoins justifiée par un intérêt supérieur.

Or, la Commission ne le fait pas, elle n’a même pas un mot sur ce point, ignorant totalement l’intérêt public supérieur de l’Union Européenne et des citoyens. 

Pire encore, alors que l’Afrique du Sud comme l’ensemble des Etats Membres de l’UE ont adhéré à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et donc partagent les mêmes Valeurs Fondamentales, la Commission prétend que l’intérêt public supérieur des habitants de l’Afrique du Sud serait différent de celui des citoyens de l’UE qui eux auraient moins de droit à la Transparence.

Là encore, la Commission procède par affirmations péremptoires au lieu de raisonner en droit et d’effectuer un contrôle de proportionnalité des intérêts en présence.

La High Court of Pretoria dans son jugement du 17 août a procédé à cette appréciation et a notamment retenu que :

• Point 35: « it seems somewhat obvious in the context of a public procurement but in particular in the present instance, that just because there is a confidentiality clause, does not mean that the information and documentation can be withheld on that basis

« Il semble quelque peu évident dans le cadre d’un marché public, mais en particulier dans le cas présent, que ce n’est pas parce qu’il y a une clause de confidentialité que les informations et la documentation peuvent être refusées sur cette base »

• Point 37 : « It has not been suggested by the respondents that were this court to order the furnishing of the information and documentation sought in spite of the confidentiality clause, that this would have any adverse consequences, such as a claim for damages for breach of the contract »

« Il n’a pas été suggéré par les défendeurs que si ce tribunal ordonnait la fourniture des informations et des documents demandés malgré la clause de confidentialité, cela aurait des conséquences défavorables, telles qu’une demande de dommages-intérêts pour violation du contrat »

• Point 43 : « There is nothing before this court to indicate that there would be any disadvantage in the future negotiations or commercial prejudice to the Republic or to any other parties to the contracts concerned were the information and documentation to be disclosed. This basis for refusing disclosure is without any merit»

« Il n’y a rien devant cette cour qui indique qu’il y aurait un désavantage dans les négociations futures ou un préjudice commercial pour la République ou pour toute autre partie aux contrats concernéssi les informations et la documentation devaient être divulguées. Ce motif de refus de divulgation est sans fondement »

• Point 46 : « the onus to demonstrate why access to a record should be given is borne by the party refusing access. Bearing in mind that access to any of the information and documentation sought by HJI has been refused by the respondent, section 46 of PAIA ought not to be read or applied to create an insuperable barrier to the exercise of its right of access and certainly not to place an onus on HJI »

« Il incombe à la partie qui refuse l’accès de démontrer pourquoi l’accès à un document devrait être accordé. Compte tenu du fait que l’intimé a refusé l’accès aux renseignements et aux documents demandés par HJI, l’article 46 de la DPAI ne devrait pas être lu ou appliqué pour créer un obstacle insurmontable à l’exercice de son droit d’accès et certainement pas pour imposer un fardeau à HJI »

A moins que les contrats conclus par l’UE avec les fabricants de vaccins ne contiennent une clause de pénalités importante pour l’UE en cas de violation de la clause de confidentialité, la situation de l’UE et de ses citoyens est strictement identique à celle de l’Afrique du Sud.

Dans ces conditions, il relève à l’évidence de l’intérêt public supérieur de l’UE et de ses citoyens de ne pas avoir un « ordre public européen » moins protecteur des droits de ses citoyens que celui de l’Afrique du Sud.

Également, l’UE a pris le 22 décembre 2002 un règlement établissant un cadre en vue d'accélérer le déploiement des énergies renouvelables.L'article 3.1 du règlement créé une présomption du caractère d'intérêt public supérieur de l'activité de la production d'énergie renouvelable : 

« 1. La planification, la construction et l'exploitation d'installations de production d'énergie à partir de sources renouvelables, le raccordement de ces installations au réseau, le réseau connexe proprement dit, ainsi que les actifs de stockage, sont présumés relever de l'intérêt public supérieur et de l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques lors de la mise en balance des intérêts juridiques dans chaque cas, aux fins de l'article 6, paragraphe 4, et de l'article 16, paragraphe 1, point c), de la directive 92/43/CEE du Conseil (5), de l'article 4, paragraphe 7, de la directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil (6) et de l'article 9, paragraphe 1, point a), de la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil (7). »

Sur le site internet de la Commission est accessible un article intitulé : « Transparency Commission puts in place transparency and authorisation mechanism for exports of COVID-19 vaccines » (La Commission de la transparence met en place un mécanisme de transparence et d'autorisation pour les exportations de vaccins COVID-19). L’on peut y lire : 

« Afin de garantir à tous les citoyens de l'UE un accès rapide aux vaccins COVID-19 et de remédier au manque actuel de transparence des exportations de vaccins en dehors de l'UE, la Commission a mis en place aujourd'hui une mesure exigeant que ces exportations fassent l'objet d'une autorisation par les États membres.

La présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen, a déclaré : « La pandémie a des effets dévastateurs en Europe et dans le monde entier. La protection de la santé de nos concitoyens reste notre priorité absolue et nous devons mettre en place les mesures nécessaires pour y parvenir. Ce mécanisme de transparence et d'autorisation est temporaire, et nous continuerons bien sûr à respecter nos engagements envers les pays à revenu faible et moyen »

Au regard de ces déclarations de la Commission et de sa Présidente, il n’est pas douteux que garantir l’accès des citoyens européens à un vaccin contre la COVID 19 soit un intérêt public supérieur. En tout cas, il ne l’est pas moins que de permettre le déploiement des énergies renouvelables ou si tel est le cas, il convient que la Commission s’en explique. A défaut la Commission est schizophrène puisqu’elle fait tout le contraire de ce qu’elle déclare publiquement, à savoir prôner la Transparence tout en s’employant à maintenir une opacité totale sur les contrats d’acquisition de vaccins contre la COVID 19.

En tout état de cause, il convient de rappeler que n’est pas en cause une banale vente de carburant pour les besoins d’une opération militaire ou l’application de pénalités au titre de l’exécution d’un contrat de construction. 

L’objet des contrats porte, dans un contexte d’urgence sanitaire liée à la pandémie de covid-19, sur la fourniture de plusieurs millions de vaccins contre cette maladie, décidée par l’UE. L’intervention de l’EU dans un tel contexte pandémique et aux fins de vacciner en masse sa population ne peut qu’être regardée comme relevant, de l’intérêt public supérieur des citoyens européens.

Par ailleurs, personne, sinon l’UE et les État Membres eux-mêmes, n’est en droit de se procurer de tels vaccins. Les vaccins contre le covid-19 ne sont donc pas des biens de consommation comme les autres et, encore aujourd’hui, aucun particulier ne peut acheter librement et directement des vaccins auprès des sociétés Pfizer et BioNTech ni même en pharmacie.

Seuls l’UE et les États Membres s’approvisionnent en vaccins et les distribue ensuite à leur population, au surplus, pour la période considérée, avec les mesures de contrôle et de contrainte que l’on connaît (passe vaccinal et obligation vaccinale des soignants notamment).

Interrogée sur la question, la société Pfizer a confirmé que 

« seuls les États peuvent passer commande du vaccin Pfizer/BioNTech . Les particuliers ne doivent jamais essayer de se procurer le vaccin par eux-mêmes, notamment en ligne. Aucun vaccin n’est disponible de cette manière, la vaccination ne peut s’effectuer qu’à travers le circuit de santé défini par les autorités ».

L’on constate donc qu’il existe en la matière un monopole des État Membres et donc une interdiction – et par là même une contrainte – faite à toute autre personne, qu’elle soit une entité économique ou un particulier, de se procurer les vaccins.

Ce monopole, accompagné de l’interdiction faite à toute autre personne de se procurer les vaccins, ne peut que conduire à considérer que les actes (en l’occurrence les contrats) par lesquels les État Membres s’octroient seuls le droit de se procurer les vaccins, constituent une manifestation évidente d’un intérêt public supérieur.

Également, dans les contrats conclus entre la société PFIZER Inc et l’Afrique du Sud, comportent une clause par laquelle l’État s’engage à supporter les condamnations financières dont cette société pourrait faire l’objet. Sont visés les préjudices, dommages et pertes découlant ou liés à l’utilisation ou au déploiement des vaccins.

Eu égard en effet à la circonstance que plusieurs millions de doses de vaccins ont été administrées en Europe, l’UE a donc décidé de voir les Etats Membres encourir le risque de devoir indemniser les dommages et pertes découlant ou liés à l’utilisation ou au déploiement des vaccins dans des proportions potentiellement considérables. Seul un intérêt publique supérieur, à savoir la protection de la santé des citoyens européens, peut avoir justifier la conclusion d’une telle clause. 

Il faut souligner encore la nature singulière des vaccins contre le covid-19, qui a conduit la Commission européenne à prendre un règlement d’exécution (UE) no 2021/111 du 29 janvier 2021 subordonnant leur exportation à la présentation d’une autorisation d’exportation.

Par des avis des 15 février 2021 (NOR : ECOI2104470V) et 9 avril 2021 (NOR : ECOI2109335V), le ministre français de l’économie, des finances et de la relance a expliqué que ces demandes d’exportation étaient instruites par le Service des biens à « double usage » (SBDU).

Les biens à « double usage » sont « les produits, y compris les logiciels et les technologies, susceptibles d’avoir une utilisation tant civile que militaire ; ils incluent les biens susceptibles d’être utilisés aux fins de la conception, de la mise au point, de la fabrication ou de l’utilisation d’armes nucléaires, chimiques ou biologiques ou de leurs vecteurs, y compris tous les biens qui peuvent à la fois être utilisés à des fins non explosives et intervenir de quelque manière que ce soit dans la fabrication d’armes nucléaires ou d’autres dispositifs nucléaires explosifs » (voir l’article 2 du Règlement no 2021/821 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2021).

Il n’est pas anodin que ce soit le SBDU, chargé d’instruire les demandes d’exportations de ces biens à « double usage », qui traite des demandes d’exportation des vaccins contre le covid-19.

Le vaccin contre le covid-19 est d’ailleurs un bien si spécifique que par exemple le droit français a décidé de l’exonérer de TVA (ou, plutôt, d’appliquer un taux à 0 %). Avant d’être abrogé, l’article 278 ter du code général des impôts prévoyait ainsi que : « La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux de 0 % en ce qui concerne les livraisons et les prestations de services qui leur sont étroitement liées portant sur les vaccins contre la covid-19 bénéficiant d’une autorisation nationale ou européenne de mise sur le marché.

Le 3 avril 2020, la Commission avait adopté la décision (UE) no 2020/491 qui permettait aux États membres d’exempter temporairement de la TVA et des droits à l’importation les marchandises essentielles nécessaires pour lutter contre les effets de la propagation du covid-19. 

Là encore, l’on voit dans l’adoption de cette décision la traduction d’un intérêt public supérieur.

Ainsi, pour l’ensemble de ces raisons tenant :

- au contexte de la conclusion des contrats, lié à la pandémie de covid-19 ;

- à la finalité de ces contrats, qui est de satisfaire une mission d’intérêt général portant sur la santé de la population vivant dans l’Union Européenne ;

- au monopole de l’UE et des États membres concernant l’acquisition et la distribution des vaccins ;

- aux interdictions en résultant pour toutes personnes qui ne seraient pas l’UE ou un Etat Membre d’acquérir les vaccins développés par les sociétés Pfizer et BioNTech ;

- à la clause, destinée à permettre un déploiement rapide des vaccins, par laquelle les État Membres garantissent leurs cocontractants des condamnations pécuniaires dont ils pourraient faire l’objet en cas de recours de tiers ;

- et à de la nature particulière de ces biens, qui ne constituent pas des biens de consommations comme les autres, 

Il y a lieu de considérer que la preuve de l’existence d’un intérêt public supérieur de l’UE et de ses citoyens à celui des intérêts privés des sociétés pharmaceutiques producteur de vaccins contre la COVID 19, est rapporté et partant que la Commission Européenne doit divulguer les contrats litigieux. 

Enfin, il faut souligner que le demandeur est ici un média, le journal France-Soir, qui est titulaire en France d’un certificat IPG (information et politique générale). 

Aux termes de l’article 2 du décret du 29 octobre 2009 : « sont considérés comme d’information politique et générale les services de presse en ligne dont l’objet principal est d’apporter, de façon permanente et continue, des informations, des analyses et des commentaires sur l’actualité politique et générale locale, nationale ou internationale susceptibles d’éclairer le jugement des citoyens. Ces informations doivent présenter un intérêt dépassant significativement les préoccupations d’une catégorie de lecteurs. L’équipe rédactionnelle doit comporter au moins un journaliste professionnel, au sens de l’article L. 7111-3 du code du travail. »

La liberté d’expression et d’information est l’élément fondamental d’une société démocratique et pluraliste.

L’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne dispose que :

   1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières.

2. La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés 

Selon les lignes directrices établies par le Conseil de l’Europe sur la liberté d'expression :

« Le droit à la liberté d'expression comprend la liberté de rechercher et de recevoir des informations. Il s'agit d'un élément clé de la gouvernance démocratique, car la promotion de processus décisionnels participatifs est impossible sans un accès adéquat à l'information. 

Par exemple, la révélation de violations des droits de l'homme peut, dans certaines circonstances, être facilitée par la divulgation d'informations détenues par des entités publiques. 

Garantir l'accès à l'information peut servir à promouvoir la justice et la réparation, en particulier après des périodes de graves violations des droits de l'homme. 

Le Conseil des droits de l'homme des Nations unies a souligné que le public et les particuliers ont le droit d'avoir accès, dans toute la mesure du possible, aux informations concernant les actions et les processus décisionnels de leur gouvernement… ».

De plus, la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relative à la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites dispose que :

• La présente directive établit des règles protégeant les secrets d'affaires contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites.

Les États membres peuvent, dans le respect des dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, prévoir une protection des secrets d'affaires contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites plus étendue que celle qui est requise par la présente directive, sous réserve du respect des articles 3, 5 et 6, de l'article 7, paragraphe 1, de l'article 8, de l'article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l'article 9, paragraphes 3 et 4, de l'article 10, paragraphe 2, des articles 11 et 13 et de l'article 15, paragraphe 3.

• La présente directive ne porte pas atteinte à :

l'exercice du droit à la liberté d'expression et d'information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias »

Ainsi, France-Soir fait valoir en dernier lieu, qu’en tant que média sa demande d’accès aux contrats litigieux ressort d’un intérêt public supérieur, celui de l’exercice de liberté d’expression et d’information, « clé de la gouvernance démocratique ».

Cet intérêt public est supérieur aux intérêts privés des sociétés pharmaceutiques telles PFIZER et selon la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 ne peut pas y être porté atteinte au motif d’un secret d'affaire bénéficiant aux industriels.

5 – Sur l’abus de droit que constitue la clause de confidentialité litigieuse

Dans son jugement du 17 août 2023, la High Court de Prétoria a rappelé que :

« 33. Furthermore, while the parties with whom the respondents contracted are entities with specifically commercial interests, the respondents are constitutionally obliged to act in an accountable and transparent manner. This is trite.

En outre, bien que les parties avec lesquelles les répondants ont passé des contrats soient des entités ayant des intérêts spécifiquement commerciaux, les répondants (i.e l’état d’Afrique du Sud) sont constitutionnellement tenus d'agir de manière responsable et transparente. Il s'agit là d'une évidence.

34. It is not open to the respondents to conclude agreements which include a confidentiality clause and then seek to rely on the confidentiality clause to circumvent their obligation of accountability and transparency.

Les répondants n'ont pas la possibilité de conclure des accords comportant une clause de confidentialité et d'invoquer ensuite cette clause pour se soustraire à leur obligation de rendre des comptes et de transparence »

Pourtant c’est exactement ce que fait ici la Commission Européenne, elle invoque une clause de confidentialité (dont elle n’est même pas le bénéficiaire et dont la violation n’emporte pas de sanctions contractuelles !) pour se soustraire à son obligation de Transparence.

L’article 42 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne prévoit :

« Tout citoyen de l'Union ainsi que toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre a un droit d'accès aux documents des institutions, organes et organismes de l'Union, quel que soit leur support. »

Et l’article 15 du TFUE dispose que :

« Afin de promouvoir une bonne gouvernance, et d'assurer la participation de la société civile, les institutions, organes et organismes de l'Union œuvrent dans le plus grand respect possible du principe d'ouverture.

…Tout citoyen de l'Union et toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre a un droit d'accès aux documents des institutions, organes et organismes de l'Union, quel que soit leur support, sous réserve des principes et des conditions qui seront fixés conformément au présent paragraphe.

Les principes généraux et les limites qui, pour des raisons d'intérêt public ou privé, régissent l'exercice de ce droit d'accès aux documents sont fixés par voie de règlements par le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire.

Chaque institution, organe ou organisme assure la transparence de ses travaux et élabore dans son règlement intérieur des dispositions particulières concernant l'accès à ses documents, en conformité avec les règlements visés au deuxième alinéa… »

Le droit à la Transparence est ainsi un droit fondamental issu des Traités.

Un contrat, quel qu’il puisse être, ne peut déroger aux articles 15 du TFUE et 42 de la Charte des droits Fondamentaux de l’Union Européenne, sauf à constituer un abus de droit au sens de l’article 54 de ladite Charte, lequel prévoit que : 

« Aucune des dispositions de la présente Charte ne doit être interprétée comme impliquant un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Charte ou à des limitations plus amples des droits et libertés que celles qui sont prévues par la présente Charte ».

Il ressort de cet article que la Commission n’a pas le droit d’exciper de la clause de confidentialité litigieuse pour refuser d’accéder aux demandes de France-Soir car cela revient à « détruire » ou à minima à « limiter » un droit contenu dans la Charte qui bénéficie à France-Soir, celui à la Transparence et donc à commettre un abus de droit prohibé.

Pour rappel, le TUE dans son article 17 dispose que : 

« 1. La Commission promeut l’intérêt général de l'Union et prend les initiatives appropriées à cette fin. Elle veille à l'application des traités ainsi que des mesures adoptées par les institutions en vertu de ceux-ci. Elle surveille l'application du droit de l'Union sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne. Elle exécute le budget et gère les programmes. Elle exerce des fonctions de coordination, d'exécution et de gestion conformément aux conditions prévues par les traités. A l'exception de la politique étrangère et de sécurité commune et des autres cas prévus par les traités, elle assure la représentation extérieure de l'Union. Elle prend les initiatives de la programmation annuelle et pluriannuelle de l'Union pour parvenir à des accords interinstitutionnels »

Ainsi, pour reprendre l’expression consacrée par les juristes : « La commission est la Gardienne des Traités ». Elle se doit donc de les respecter et ne peut donc prétendre s’y soustraire au motif d’une clause de confidentialité, laquelle viole à l’évidence les droits que les citoyens européens tiennent des Traités et de la Charte des Droits fondamentaux.

A moins que la Commission ne fasse siens les encouragements Mme Sandra GALLINA (directrice générale de la santé et chef de l’équipe de négociation des contrats) à contourner les règles de droit posées par les Traités Européen.

En effet, celle-ci a déclaré dans une vidéo rendue publique sur les réseaux sociaux par le député européen Robert ROSS : 

« C’est parfois un alibi facile de dire « je n’ai pas la compétence, je ne le fais pas ». Si vous avez le Parlement derrière vous, vous pouvez faire beaucoup de choses. Ainsi, c’est un peu plus nuancé. Mais bien sûr, si vous l’avez dans la Bible, vous savez, mes collègues juristes me disent, vous savez, dans les Traités il est dit ceci et cela, donc vous ne pouvez pas le faire, Sandra. A la base, la plupart du temps c’est la réponse. Alors je dis : je m’en fiche, les gens le veulent, nous trouverons un moyen de le faire. Et c’est… pour les jeunes, c’est très motivant, laissez-moi le dire, dans mon équipe. Parce que, vous savez, ce n’est pas le bien… c’est une voie très… hétérodoxe de faire les choses… Mais c’est le moyen par lequel vous créez l’Europe ! Si vous créez l’Europe uniquement en suivant le texte, nous restons sur place ». 

Comme le souligne le député Robert ROOS dans la suite de cette vidéo :

« Si les règles se mettent en travers, l’UE les brise tout simplement. Ici, une directrice générale pour la santé de la Commission, l’admet. Quand les plus hauts fonctionnaires considèrent les règles de cette façon, il n’y a pas de doute qu’une enquête pour fraude doive être ouverte. Cela montre qu’au sein de la Commission européenne, une certaine mentalité les fait revendiquer le droit de « créer l’Europe », les règles importent peu. Mais la Commission européenne, non élue, n’a pas ce droit. Officiellement, ils doivent préserver les règles, pas les enfreindre ».

Au cas présent, l’abus de droit commis par la Commission Européenne se répercute aussi sur les Etats-Membres qui ne peuvent pas non plus donner accès à leurs citoyens aux contrats litigieux.

A titre d’exemple, une association française du nom de BONSENS.org a demandé le 7 avril 2022 à Santé Publique France de lui transmettre la copie non caviardée desdits contrats. Un refus lui a été opposé dans les termes suivants :

C’est effectivement ce qu’indique le site de la Commission Européenne. 

L’on voit ici, que c’est la Commission Européenne qui impose aux Etats Membres la non- divulgation des contrats litigieux, alors que ceux-ci ont dans leurs normes constitutionnelles un droit à la Transparence et prévoit la responsabilité des agents publics, à l’instar en France de l’article 15 de la Déclaration des Droits de l’Homme aux termes duquel : 

« La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration »

Il en résulte un évident abus de droit de la Commission qui force les Etats membres à violer les protections constitutionnelles qu’ils accordent à leurs citoyens.

Enfin, il y a lieu de penser que la Commission européenne viole le droit à la Transparence dans le but de protéger ses membres dont sa présidente Madame Ursula von der Leyen de l’engagement de leur responsabilité pénale et civile dans le cadre de la présente affaire.

En effet et pour rappel, le 29 avril 2021, le New-York Times publiait un article intitulé « How Europe sealed a Pfizer vaccine deal withtexts and calls » etrapportait que : 

« Depuis un mois, Mme von der Leyen échangeait des textes et des appels avec Albert Bourla, le directeur général de Pfizer, un autre fournisseur de vaccins de l'Union européenne. Au fur et à mesure de leurs conversations, deux choses sont devenues évidentes : Pfizer pourrait avoir plus de doses à offrir à l'Union européenne - beaucoup plus. Et l'Union européenne serait ravie de les recevoir.

Cette diplomatie personnelle a joué un rôle important dans la conclusion d'un accord, qui doit être finalisé cette semaine, par lequel l'Union européenne s'engage à fournir 1,8 milliard de doses à Pfizer,

Bourla a déclaré avoir tissé des liens avec von der Leyen.

"De nombreux dirigeants du monde entier me tendaient la main, qu'il s'agisse de présidents, de premiers ministres, de rois ou de secrétaires généraux d'organisations", a déclaré M. Bourla.

1. Bourla a déclaré que lui et Mme von der Leyen avaient "développé une profonde confiance, parce que nous avons eu des discussions approfondies". Il a ajouté : "Elle connaissait les détails des variantes, elle connaissait les détails de tout. Cela a rendu la discussion beaucoup plus engagée. »

Le 14 juillet 2022, la Médiatrice Européenne, Madame Emily O’Reilly, rendait publique les conclusions de son enquête « sur la façon dont la Commission a géré une demande d’accès aux textos échangés entre la présidente de la Commission et le PDG de la société PFIZER Inc » :

« Un an après la demande initiale d’un journaliste, la Commission n’a toujours pas précisé si les messages concernant un achat important de vaccins existaient et si les citoyens étaient autorisés à les consulter.

À la suite de ce constat, la Médiatrice a demandé à la Commission de procéder à une recherche plus approfondie des textos en question.

La réponse récente de la Commission n’a pas permis de savoir si la Commission avait bel et bien examiné ces textos ni de savoir, pour quelle raison elle ne l’aurait pas fait. Même si la Commission reconnaît que les messages textuels liés au travail peuvent être considérés comme des documents de l’UE, elle rappelle que sa politique interne ne prévoit pas d’enregistrer les messages textuels.

La Médiatrice a clôturé l’enquête et maintenu le constat de mauvaise administration.

… « Le traitement de cette demande d’accès aux documents donne cette impression regrettable d’une institution de l’UE qui ne coopère pas sur des questions d’intérêt public importantes. »

« L’accès du public aux messages textuels liés au travail est un nouveau domaine pour l’administration de l’UE qui doit être abordé de manière substantielle et en toute bonne foi. Cette enquête est un signal d’alarme pour toutes les institutions de l’UE. »

Le 13 septembre 2022 c’était la Cour Européenne des Comptes qui déposait un rapport aux termes duquel elle rappelait qu’au cours du mois de mars 2021 (il s’agit du troisième contrat signé le 7 mai 2021, mentionné plus haut), la Présidente de la Commission Européenne avait mené, sans mandat officiel des États de l’Union, les négociations préliminaires ayant pour objet la conclusion d’un contrat d’achat de vaccin avec les sociétés PFIZER et BioNtech :

« La Commission a commencé à se pencher sur les candidats vaccins fin avril. À ce moment-là, elle n'avait pas de mandat des États membres, ni d'objectif final ou de stratégie, et a entrepris ces premières démarches sans les consulter ni s'entendre avec eux » (page 18 – pièce 5 – Rapport de la Cour des Comptes Européenne)

Dans son rapport, la Cour Européenne des comptes ajoutait en page 33 :

« 49. Nous avons demandé à la Commission de nous fournir des informations sur les négociations préliminaires relatives à ce contrat (les experts scientifiques consultés et les conseils reçus, le calendrier des négociations, les procès-verbaux des discussions et le détail des modalités convenues). Notre requête est restée sans suite.

50. Qui plus est, la Médiatrice européenne s’est saisie le 16 septembre 2021 de la question distincte du refus de la Commission européenne d’accorder un accès public à des messages SMS échangés entre la présidente de la Commission et le président directeur général de Pfizer au moment où se tenaient les négociations préliminaires.

Dans son rapport du 26 janvier 2022, elle estime que la manière dont la Commission a traité la demande qui lui était faite constitue un cas de mauvaise administration et elle recommande à la Commission de « (…) renouveler sa recherche de SMS pertinents (…) » et d’évaluer, au regard du règlement 1049/2011, si le plaignant peut obtenir un accès public à ces derniers ». 

La Commission a constitué un portefeuille diversifié de vaccins, mais l’UE dépend principalement d’un fournisseur pour 2022-2023. »

Le 14 octobre 2022, le Procureur Européen informait le public de l’ouverture d’une enquête relative aux conditions dans lesquelles les contrats d’achat de vaccins contre la COVID 19 avaient été conclus par l’Union Européenne : 

« The European Public Prosecutor’s Office (EPPO) confirms that it has an ongoing investigation into the acquisition of COVID-19 vaccines in the European Union. This exceptional confirmation comes after the extremely high public interest. No further details will be made public at this stage

Enfin, le 5 avril 2023, à Liège en Belgique, un certain Frédéric BALDAN a déposé plainte entre les mains du juge d’instruction M Frédéric FRESNAY l’encontre de Mme Ursula von der Leyen, présidente de la Commission Européenne, du chef :

• d’usurpation de fonctions et de titre, 
• de destruction de documents publics, 
• de prise illégale d’intérêt et corruption, 

La presse internationale s’est faite l’écho de ce dépôt de plainte pénale avec constitution de partie civile à l’encontre de Madame von der Leyen et des centaines d’articles sont parus en Europe et dans le monde. Cette affaire est désormais connue sous le nom du #SMSGATE…

L’instruction est en cours.

L’on voit bien ici que la Commission Européenne et sa Présidente entretiennent autour des contrats d’acquisition de vaccins contre la COVID 19 une opacité particulièrement suspecte qui donne des raisons plausibles de soupçonner que des infractions pénales graves ont été commises à cette occasion.

Le refus obstiné de toute Transparence dans le but de cacher des infractions pénales commises par ses membres est là encore un abus de droit illégal. 

En conclusions, considérant que :

• La Commission n’apporte pas de justifications convaincantes aux exceptions qu’elle soulève (protection de la vie privée et du secret des affaires) au droit d’accès de France-Soir, média français titulaire d’un certificat IPG, aux contrats litigieux, alors que la charge de la preuve pèse sur elle contrairement à ce qu’elle prétend,
• La Commission n’a procédé à aucune mise en balance des intérêts privés des sociétés pharmaceutiques avec l’intérêt public supérieur de l’EU et de ces citoyens pour justifier son refus d’accès aux documents demandés, alors que les règles communautaires lui imposent d’établir cette balance,
• France-Soir bénéficie des droits tirés de la liberté de la Presse qui ne peuvent pas être restreints au titre d’un soi-disant secret des affaires,
• L’intérêt public supérieur à avoir connaissance de ces documents est démontré,

• Le refus de la Commission de donner accès aux documents sollicités à la requérante est constitutif d’un abus de droit.

France-Soir sollicite que la Commission Européenne révise sa position et lui adresse l’ensemble des contrats d’acquisition de vaccins contre la COVID-19 conclus par la Commission Européenne avec les sociétés pharmaceutiques PFIZER Inc/BION’TECH – MODERNA – JANSEEN non caviardées.

Restant dans l’attente d’une issue favorable à cette demande, je vous prie de croire, Madame ou Monsieur le Secrétaire Général de la Commission Européenne, à l’assurance de ma considération distinguée.

PJ - décision de justice de la « High Court of South Africa – Pretoria Division » en date du 17 août 2023.

(1) « L’unité « Transparence » du secrétariat général de la Commission européenne  
a bien reçu votre message. Les demandes d’accès du public aux documents sont traitées sur la base du [2] règlement (CE) n° 1049/2001 du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission.  
Le secrétariat général répondra à votre demande dans un délai de 15 jours ouvrables à compter de la date d’enregistrement de votre demande, et vous informera de cet enregistrement (ou vous indiquera toute information supplémentaire à fournir en vue de l'enregistrement et/ou du traitement de  
votre demande) »