Défense juridique des médecins convoqués pour avoir soigné, entretien avec Me Joseph

Comme nous l’avait annoncé le Dr Grégory Pamart, le 14 juillet dernier, l’Ordre des médecins lance une "vaste campagne nationale", convoquant "des centaines de médecins pour avoir soigné, en conscience, des patients du Covid". Les faits le confirment, et bien que le chiffre exact soit encore difficile à évaluer, de médecins sont convoqués devant les ordres départementaux pour s’expliquer quant au contenu de leurs prescriptions pour soigner leurs patients du Covid-19. Maître Jean-Pierre Joseph, avocat au barreau de Grenoble, nous explique la situation et livre des éléments de défense à destination des médecins convoqués.

Interview de Maître Joseph, par Xavier Azalbert, en collaboration avec Jean-Luc Duhamel et Héloïse Bocchio, et en partenariat avec les associations Bonsens.org, AIMSIB et le collectif Santé Justice France.

Qu’en est-il aujourd’hui du principe de liberté de prescrire des médecins ?

Jean-Pierre Joseph (ci-après JPJ) : Le fait pour un médecin de choisir et de prescrire des médicaments hors AMM pour soigner le covid-19 n’est ni une faute, ni un abus, ni une fraude, pas plus qu’il ne constitue un manquement déontologique.

Heureusement, car si c’était le cas, les médecins se retrouveraient aux ordres des gestionnaires des régimes obligatoires, du ministre de la Santé et/ou de l’industrie pharmaceutique.

Comme l’ont écrit de nombreux auteurs depuis des années, il semblerait qu’il existe aujourd'hui une volonté de faire disparaitre la médecine de ville. J’ai déjà expliqué dans "Les radis de la colère" (Ed. Louise Courteau 1999) pourquoi les indépendants gênent la mondialisation, et que l’objectif des grands de ce monde, était d’en  faire des salariés de la grande distribution (médecins, agriculteurs, commerçants et artisans, avocats, etc.)

Ce qu’il convient de rappeler avec force est que les médecins sont toujours libres de leurs prescription et que cela, en dépit de ce qu’avait voulu nous faire croire le ministre de la santé, Olivier Véran, est resté vrai pendant toute la soi-disant crise sanitaire, soit depuis 2020. Il s’agissait de ce que l’on a pu qualifier « d’interdiction de fait », mais en aucun cas d’une interdiction légale. En effet, la liberté de prescrire est un principe fondamental reconnu par la loi.

Pouvez-vous revenir un instant sur les faits et la liberté de prescrire ?

JPJ : Tout d’abord, la liberté de prescrire a été reconnue, en 1998, par le Conseil d’État comme principe général du droit, c’est-à-dire comme un principe placé au sommet de l’ordonnancement juridique que seuls supplantent les traités internationaux et la Constitution. En d’autres termes, il a une importance particulière dans notre droit et seule la loi peut y porter atteinte, et non un simple acte réglementaire d’un ministre (décret, arrêté).

Ensuite, la liberté de prescrire est clairement reconnue par le Code de la santé publique, dans sa partie législative comme dans sa partie réglementaire. Le principe est aussi repris dans le Code de la sécurité sociale. Bien sûr, la liberté de prescrire figure parmi les premiers articles du Code de déontologie médicale. Le texte du Code de déontologie médicale est extrêmement clair, puisqu’il prévoit ce qui suit : « Dans les limites fixées par la loi et compte tenu des données acquises de la science, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropriées en la circonstance. Il doit, sans négliger son devoir d'assistance morale, limiter ses prescriptions et ses actes à ce qui est nécessaire à la qualité, à la sécurité et à l'efficacité des soins. Il doit tenir compte des avantages, des inconvénients et des conséquences des différentes investigations et thérapeutiques possibles ».

Ce qu’il faut également comprendre de ce texte est que la mission première du médecin, et c’est à cela que sert la liberté de prescrire, est de tout mettre en œuvre pour soigner, et idéalement guérir, son patient. Cet engagement se retrouve aussi bien dans le Serment d’Hippocrate que dans la Déclaration de Genève de l’Association médicale mondiale. Le Serment d’Hippocrate, qui constitue selon l’Ordre des médecins lui-même, « l’un des textes fondateurs de la déontologie médicale », est tout à fait explicite. « Mon premier souci sera de rétablir, de préserver ou de promouvoir la santé dans tous ses éléments, physiques et mentaux, individuels et sociaux », y est-il écrit dès les première lignes.

Enfin, aucune loi n’étant, à ce jour, revenu dessus, le principe de la liberté de prescrire est toujours en vigueur et l’a été pendant toute la durée de la « crise » sanitaire, comme l’a confirmée le Conseil d’État, dans une ordonnance du 22 avril 2020, soit au plus fort de la « crise » sanitaire. Ainsi, selon le Conseil d’État, les recommandations du ministre de la santé (qui tentait d’interdire la prescription du Plaquénil) : « Ne font en rien obstacle (à) une prescription beaucoup plus large, sur le fondement de l’article L. 5121-12-1 du code de la santé publique, de l’hydroxychloroquine aux patients atteints de covid-19 ». Le confrère qui avait obtenu cette importante décision, Maître Krikorian, s’en était d’ailleurs longuement expliqué dans vos colonnes comme dans un communiqué de presse et ce thème avait donné lieu à un très intéressant débat entre ce dernier, le Dr Soussi et le Dr Délépine.

Le Conseil d’État a réitéré sa position dans un arrêt du 28 janvier 2021 qui rappelle, toujours à propos du Plaquénil, que : « Son administration, si elle peut être le fait de médecins de ville, suppose ainsi non seulement le respect de précautions particulières mais également un suivi spécifique des patients, notamment sur le plan cardiaque ». Bien entendu, cela ne vaut pas que pour le Plaquénil, cela vaut pour tous les médicaments.

Dès lors, on comprend mal pourquoi réprimer des médecins qui ont prescrit des traitements dont on ne peut plus sérieusement nier aujourd’hui qu’il guérissent les patients atteints du Covid-19, c’est-à-dire des médecins qui ont répondu à la lettre à l’engagement qu’ils ont pris en prêtant serment !

Qu’en est-il pour un médecin qui refuse de prescrire ?

JPJ : On ajoutera que, pour un médecin, refuser de prescrire, outre un refus de soin, peut constituer le crime de « délaissement d'une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique », une infraction prévue aux articles 223-3 et 223-4 du Code pénal. Puisque les thérapeutiques que le ministre de la Santé a tenté d’interdire sont efficaces, celui-ci et les médecins complices se rendent potentiellement coupable de délaissement ou de complicité de délaissement. Le délaissement est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende ou, s’il entraîné une mutilation ou une infirmité permanente, de quinze ans de réclusion criminelle et, s’il a provoqué la mort, de vingt ans de réclusion criminelle.

D’ailleurs, une plainte a été déposée par des médecins contre le président de l'Ordre national des médecins pour avoir empêché les médecins de prescrire les traitements reconnus comme efficaces contre le Covid-19. Un juge d'instruction est saisi.

Avez-vous des exemples qui vous permettent d’apporter un éclairage sur les dérives ?

JPJ : Pour mémoire, le scientisme dogmatique a montré ses limites par le passé, notamment après les scandales de la Thalidomide, du Distilbène, de l'amiante, du sang contaminé, du Vioxx, du Médiator, des statines, de la Dépakine, du Lévothyrox, et d’autres. Or, à chaque fois, on n'a écouté qu'une minorité de « scientifiques » croulant sous les liens d'intérêt et se prétendant détenteurs de LA Science, alors même que des milliers de médecins de terrain étaient en désaccord avec eux et on a abouti à des catastrophes sanitaires.

Nous sommes aujourd'hui dans le même cas de figure, où, alors que l'ANSM rapporte 175 000 déclarations d'effets indésirables du « vaccin », dont 42 000 classés comme « graves », les mêmes « scientifiques » répètent comme des perroquets que le lien de causalité n'est pas avéré (sans surtout rien vérifier eux-mêmes). Espérons que l'un d'entre eux ne reçoive pas, un jour, de la part d'une victime ou de l'un de ses proches, excédé par autant de mauvaise foi, un coup de poing dans la figure, accompagné d’un « coup de gueule » : « Vous avez mal ? Je n'y suis pour rien, car le lien de causalité n'est pas avéré... »

Qu’en est-il de la prescription hors autorisation de mise sur le marché ? Le traitement recommandé par les médecins de terrain pour lutter contre le Covid-19 supposait-il de les utiliser en dehors de cette indication ?

JPJ : La première précision importante est que la prescription d’une spécialité pharmaceutique en dehors des indications de l’autorisation de mise sur le marché (AMM) qui lui a été délivrée par les services de l’État n’est pas illégale. Elle est simplement encadrée par le Code de la santé publique.

C’est ce que prévoit son article L. 5121-12-1. Cela a été confirmé le Conseil d’État par l’arrêt déjà cité du 28 janvier 2021 au sujet du Plaquénil. Selon le Conseil d’État, en l'absence de recommandation temporaire d'utilisation et d'alternative médicamenteuse appropriée ayant une AMM ou une ATU, le Plaquénil pouvait être prescrit pour une autre indication que celles de son AMM, à la double condition de l'absence de toute recommandation temporaire d'utilisation et de l'absence d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une autorisation de mise sur le marché ou d'une autorisation temporaire d'utilisation, qu'en l'état des données acquises de la science, le prescripteur juge indispensable le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. Cela vaut, bien sûr, pour tout médicament.

Ainsi, si l’on veut résumer le régime de la prescription hors AMM, on retiendra plusieurs éléments fondamentaux.

• Premièrement, une prescription hors AMM n'est pas, en soi, illégale et elle ne peut pas caractériser, à elle seule, une faute disciplinaire du médecin prescripteur. Cela ressort d’un arrêt du 19 juillet 2011 du Conseil d’État. Le juge y précise que : « Les prescriptions de médicaments hors du champ des indications figurant dans une autorisation de mise sur le marché n'étant pas par elles-mêmes interdites, la section des assurances sociales ne pouvait, sans commettre une erreur de droit, se borner à retenir cette circonstance pour la qualifier de faute, abus et fraude au sens de l'article L. 145-1 du code de la sécurité sociale ». Ceci est essentiel à comprendre pour les médecins que l’Ordre prétend aujourd’hui sanctionner pour avoir prescrit des traitements hors AMM qui ont, de surcroît, guéri leurs patients.
• Deuxièmement, et le Code de la santé publique est tout à fait explicite sur ce point : en l'absence d'autorisation ou de cadre de prescription compassionnelle dans l'indication considérée, la prescription hors AMM est licite à la double condition qu’il n'existe pas d'alternative médicamenteuse appropriée disposant d'une AMM ou d'une autorisation d'accès précoce et que prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l'état clinique de son patient. Dans ce cas, l’ordonnance doit porter la mention « Prescription hors autorisation de mise sur le marché  », ce qui implique d’informer le patient que le médicament est prescrit hors AMM et de lui exposer les risques encourus, les contraintes et les bénéfices attendus du médicament.
• Troisièmement et ce point est également crucial pour la défense des médecins aujourd’hui mis en cause, la charge de la preuve pèse sur la juridiction ordinale (chambres disciplinaires des conseils régionaux et du conseil ordre national de l’Ordre des médecins). En d’autres termes, c’est à elle de démontrer que la thérapeutique employée fait effectivement courir un risque injustifié au patient. Là encore, c’est l’enseignement d’un important arrêt du 4 septembre 2000 du Conseil d’État. On observera, à ce propos, que l’initiative des convocations des médecins ayant prescrits provient de l’administration qui a saisi les ordres médicaux, mais jamais, à ma connaissance des patients…

Comment se fait-il que les Ordres départementaux, qui convoquent aujourd’hui les médecins ayant prescrit, aient pu avoir accès à leurs prescriptions, permettant la poursuite ou l'intimidation ?

JPJ : C’est une bonne question. La chose est en effet surprenante. L’explication pourrait néanmoins être assez simple, quoique hautement critiquable.

Il semblerait, au vu des courriers de convocation que j’ai pu consulter, que les Ordres départementaux des médecins, qui exercent en principe un contrôle déontologique en premier ressort sur les médecins de leur département et sont dotés du pouvoir de saisir les chambres disciplinaires régionales, se soient appuyés sur les signalements que leur ont faits les directeurs des caisses d’assurance maladie, qui exercent aussi un contrôle mais d’ordre administratif sur les médecins.

En d’autres termes, contrôle déontologique et contrôle administratif ont été savamment mêlés pour créer une confusion et laisser croire que les Ordres pouvaient, soudain, contrôler le contenu des prescriptions des médecins !

En effet, l’article L. 162-1-19 du Code de la sécurité sociale, invoqué par nombre de courriers de convocation, est relatif au pouvoir de contrôle des médecins par les directeurs de caisses d’assurance maladie. Plus précisément, cet article autorise les directeurs de caisses à transmettre aux Ordres médicaux les « faits susceptibles de constituer des manquements à la déontologie ». Cependant, et c’est là le point-clef, ce texte ne permet aux directeurs de caisses de signaler à l’Ordre des médecins que des faits susceptibles de constituer des manquements à la déontologie et aucun autre.

Cette analyse a d’ailleurs été confirmée, à propos de la transmission aux Ordres médicaux par les directeurs de caisses de données à caractère personnel, par la Commission informatique et libertés (CNIL), dans une déclaration du 16 août 2022 relative à la « Lutte contre les fautes, abus et fraudes par l’assurance maladie obligatoire ». Il en ressort que le droit de transmettre des données personnelles aux ordres de médecins n’est octroyé aux directeurs de caisses que pour des motifs de fraude interne et les fautes, abus et fraudes, aucun autre motif de transmission n’étant recevable. Selon la CNIL : « Les organismes gestionnaires des régimes obligatoires de base de l'assurance maladie sont autorisés à mettre en œuvre des traitements de données à caractère personnel dont la finalité est la lutte contre la fraude interne et les fautes, abus et fraudes (…). UTILISATION(S) EXCLUE(S) DU CHAMP DE LA NORME : Toute autre finalité ».

Au demeurant, l’article L. 162-1-19 du Code de la sécurité sociale, qui n’a que rarement été mis en œuvre, ne l’a été, à ce jour, que pour des questions de dépassements d’honoraires ou de refus de soin (arrêté du 22 septembre 2011 portant approbation de la convention nationale des médecins généralistes et spécialistes).

On en déduit que le pouvoir de signalement, donc de transmission d’informations, des directeurs de caisses est strictement limité aux manquements déontologiques et, s’agissant des données à caractère personnel, aux fraudes internes, fautes, abus et fraudes entrant dans la définition du manquement déontologique. Or, eu égard au principe de liberté de prescrire, le contenu de la prescription hors AMM par le médecin ne constitue pas une faute déontologique.

En somme, le fait pour un médecin de choisir et de prescrire des médicaments hors AMM pour soigner le covid-19 n’est ni une faute, ni un abus, ni une fraude, pas plus qu’il ne constitue un manquement déontologique. Si c’était le cas, les médecins se retrouveraient aux ordres des gestionnaires des régimes obligatoires, du ministre de la Santé et de l’industrie pharmaceutique.

Par conséquent, les convocations de médecins sur le fondement de l’article L. 162-1-19 du Code de la sécurité sociale peuvent être, sous réserve de l’appréciation du juge, qualifiées d’illégales d’un point de vue procédural.

Dans le contexte actuel, il reste une question essentielle. Les médecins ainsi convoqués peuvent-ils compter sur l’impartialité de leur Ordre ?

JPJ : La vraie question, à laquelle le droit apporte une réponse très claire, est celle de l’impartialité des formations disciplinaires des Ordres, c’est-à-dire celles qui ont le pouvoir d’infliger des sanctions disciplinaires aux médecins (chambres disciplinaires des conseils régionaux et du conseil ordre national de l’Ordre des médecins). En effet, les membres de ces formations sont soumis au principe d’impartialité, qui est explicité par la maxime : « Nul ne peut être juge et partie ». C’est un principe à valeur constitutionnelle (article 16, Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen). L’impartialité doit être, à la fois, personnelle (ne pas avoir de préjugés personnels) et fonctionnelle (ne pas être en situation de conflit d’intérêt).

L’obligation d’impartialité des membres des juridictions ordinales a été très clairement reconnue par la Cour européenne des droits de l'Homme. Ainsi, dans une décision du 20 mai 1998, affaire Gautrin c. France, la Cour décide, à propos d’un litige opposant SOS Médecins et d’autres associations intervenants dans le même domaine, que les juridictions ordinales compétentes ne pouvaient pas être qualifiées d’impartiales. Selon la Cour, « dans cette région, interviennent dans le même domaine des associations auxquelles participent certains syndicats médicaux et conseils départementaux de l’ordre (…).  (Ce) litige dépassait le strict domaine du respect de la déontologie puisqu’il s’inscrivait dans le contexte d’une concurrence entre SOS Médecins et les autres associations d’urgentistes susmentionnées. Or la Cour observe que les membres du conseil régional ainsi que trente-deux des trente-huit membres du conseil national – lequel élit en son sein la section disciplinaire – sont des praticiens désignés directement par les conseillers départementaux (…). Ces deux organes avaient de ce fait un lien troublant avec lesdites "concurrentes" de SOS Médecins et il est compréhensible que les requérants aient suspecté leurs juges de partialité ». Il s’ensuit que « ni le conseil régional de l’Ordre des médecins d’Île-de-France ni la section disciplinaire du conseil national du même Ordre ne furent un tribunal "impartial" au sens de l’article 6 § 1 ». Bref, il y a eu violation de cette disposition.

Le Conseil d’État ne dit pas autre chose. Il relève, par exemple, dans un arrêt du 22 décembre 2017 que le fait qu’un médecin ait, au titre de ses fonctions au sein de l'ARS, été antérieurement saisi par le conseil départemental de l'Ordre des médecins des faits reprochés à l'intéressé et avait alors préconisé une inspection sur place, en en informant le conseil départemental, « est susceptible de porter atteinte à l'équité du procès et au principe d'impartialité rappelés par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».

Le principe d’impartialité connaît de multiples applications, parmi lesquelles, comme il a été dit, l’interdiction des conflits d’intérêts, par exemple entre un médecin, un laboratoire pharmaceutique et le litige que ce médecin aurait à connaître au titre de membre d’une juridiction ordinale. Plusieurs outils permettent aux médecins convoqués pour avoir prescrits des traitements contre le covid-19 de s’assurer que les juges ordinaux qui ont à connaître de leur affaire sont dépourvus de conflits d’intérêts : la base de données « Transparence-santé » du ministère de la Santé, la base des « Déclarations publiques d'intérêts » du ministère en charge de la santé ou encore la base « Euro for docs », qui est une base privée.

L’actualité est d’ailleurs riche en enseignements en matière de conflits d’intérêts des médecins. Ainsi, dans un domaine proche, celui de la déclaration de leurs liens d’intérêt par des médecins avant une prise de parole dans les médias, que le prévoit l’article L. 4113-13 du Code de la santé publique, le Pr Bruno Lina et le Pr Robert Cohen ont été récemment sanctionnés par la Chambre nationale du Conseil de l’Ordre des médecins pour n’avoir pas déclarés de tels liens.

À destination des médecins convoqués, Me Jean-Pierre Joseph a rédigé une note d’information juridique qu'il intitule : lien mis à jour le 26 août 2022 : "Arguments à faire valoir en cas de convocation par l'Ordre des médecins pour avoir prescrit".

Ancien lien : « Arguments à faire valoir en cas de convocation par l’Ordre des médecins pour avoir prescrit ».