Philippe Ségur : "Le droit est toujours le fruit d'une volonté politique"

ENTRETIEN - Pour faire face à la pandémie de covid-19, les pouvoirs publics français ont fait le choix de la vaccination. L'obligation pour les soignants, voire pour tous les Français, a fait son entrée dans le débat public pour surmonter les réticences d’une partie de la population. Mais entre les fantasmes politiques d’une obligation vaccinale et la réalité juridique, il y a un fossé de taille... Des médecins, des avocats, des juristes, se sont questionnés sur la possibilité d'appliquer juridiquement une telle décision : Fabrice Di Vizio affirmait déjà en avril que l’obligation vaccinale lui paraissait disproportionnée, l’incertitude scientifique est telle qu'elle rejaillit nécessairement sur le plan du droit. De même qu'il jugeait l'application du passe sanitaire impossible quand il était notre invité au "Défi de la vérité".

 

 

De la même façon, l'avocat Carbon de Seze rappelait le 26 mai sur CNews l’impossibilité de l’application de cette obligation vaccinale, pour deux raisons juridiques : 

PS : Je suis professeur de droit public à l'université de Perpignan. Mes travaux portent principalement sur les droits et libertés des citoyens ainsi que sur la responsabilité politique et pénale des gouvernants. J'enseigne les droits fondamentaux, avec un fort volet bioéthique depuis plus de 20 ans.

 

 

Je ne suis pas anti-vaccins par principe et, comme beaucoup, je me suis interrogé en décembre sur la nature des vaccins qui allaient être proposés aux Français, cela avec une certaine ouverture d'esprit. Par réflexe professionnel, j'ai abordé la question dans sa dimension juridique, ce qui est un angle d'attaque instructif, même sur le terrain médical. En effet, l'Agence européenne des médicaments comme les textes européens qui définissent son cadre d'intervention sont sans équivoque : tous les vaccins anti-covid proposés constituent une expérimentation médicale. Le droit français est parfaitement concordant. Les recherches biomédicales impliquant la personne humaine sont définies par l'article R1121-1-1 du Code de la Santé publique et tout citoyen peut vérifier par lui-même que cette définition s'applique aux vaccins actuellement disponibles.
 

Or, c'est une chose de dire que les tests ne sont pas terminés et c’en est une autre que de pouvoir les qualifier juridiquement d'expérimentation médicale, car dans le second cas, il y a des règles éthiques renforcées à respecter. Lorsque j'ai pris conscience que Didier Raoult avait été inquiété par la justice au printemps 2020 pour non-respect des règles des essais cliniques à propos d'un médicament utilisé depuis 50 ans, notamment pour ne pas avoir recueilli le consentement des patients, et que quelques mois plus tard, on lançait une campagne de vaccination expérimentale qui échappe aux règles françaises habituelles en envisageant de la rendre obligatoire, je me suis demandé comment j'allais pouvoir continuer à enseigner à mes étudiants que nous avons des règles protectrices en la matière... J'ai donc décidé d'écrire un article de recherche afin d'y voir un peu plus clair.

 

 

Non. Mais il n'y a là rien d'anormal. Mes travaux jusqu'ici n'ont pas porté spécifiquement sur ces questions, même s'il m'est arrivé de publier des recherches sur le risque sanitaire ou sur l'affaire du sang contaminé, par exemple.

 

 

Je me suis concentré sur le droit français et sur le droit de l'Union européenne qui me paraissaient fournir des arguments pertinents. Après tout, c'est au nom du droit de l'Union européenne que les garde-fous habituels prévus par le droit français ont été écartés à propos des vaccins. Il m'a paru nécessaire de rappeler que même sous couvert de ce droit européen, on ne peut pas s'affranchir des règles éthiques.
 

Cela dit, la Convention d'Oviedo du 4 avril 1997 sur les droits de l'homme et la biomédecine est importante, parce qu'elle réitère le principe du consentement libre et éclairé de la personne pour toute intervention médicale, notamment pour une expérimentation. Dans ce cas, le consentement doit même être recueilli par écrit. La France a renâclé pendant 14 ans avant de ratifier ce texte, ce qui a été fait en décembre 2011. Désormais, il a force juridique chez nous et les juges peuvent l'appliquer en pratiquant ce qu'on appelle le contrôle de conventionalité, ce qui signifie qu'ils peuvent vérifier que des textes législatifs ou réglementaires lui sont bien conformes.

 

 

Le Code de Nuremberg est fondamental si l'on veut comprendre le cheminement juridique occidental en matière d'expérimentation médicale. En 1946-47, lors du procès des médecins nazis responsables de nombreuses atrocités, notamment en matière d'expérimentation vaccinale ou immunologique, leurs avocats ont plaidé que dans une situation d'exception - la guerre -, le serment d'Hippocrate pouvait être mis de côté et que les intérêts de la Nation pouvaient l'emporter sur ceux de l'individu. C'est précisément pour empêcher de relativiser les règles de l'éthique médicale au gré des circonstances historiques et de la volonté d'un État que les juges du Tribunal de Nuremberg ont défini un certain nombre de principes à caractère universel auxquels ils ont voulu donner une portée juridique internationale.
 

Même si le Code de Nuremberg n'a pas de valeur obligatoire aujourd'hui en droit français, il l'inspire très largement et les plus hautes autorités s'y sont référées comme le Comité Consultatif National d'Éthique en 1984 ou le Conseil d'État en 1988 avant que les premières lois françaises réglementant l'expérimentation médicale sur les êtres humains ne soient adoptées. Ce n'est donc pas un hasard si on retrouve ensuite les mêmes principes - dont le consentement libre et éclairé - dans les textes modernes, notamment dans la loi Jardé de 2012 aujourd'hui en vigueur.
 

Certes, il a fallu d'autres événements pour que la France et l'Europe se dotent d'instruments juridiques protecteurs à partir de la fin du XXe siècle, mais le traumatisme créé dans la conscience européenne par les camps de la mort et leurs expérimentations médicales sont à l'arrière-plan de toute réflexion juridique sur le sujet. À cet égard, les solutions proposées en 1947 doivent continuer de nourrir notre réflexion. L’éthique de l’expérimentation médicale devrait être considérée comme intangible, car c’est à cette condition qu’elle peut constituer un rempart capable de protéger les individus dans une situation de crise lorsque le pouvoir politique cherche à s’affranchir des règles ordinaires pour imposer une logique d’exception. 

 

 

Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la dangerosité ou l'innocuité des vaccins anti-covid, il serait avisé de la part des responsables publics, politiques ou médecins, de se rappeler les affaires récentes du sang contaminé, de l'amiante et du Médiator qui ont pu coûter cher en termes de responsabilité à long terme. Ce ne sont pas des affaires lointaines : celle du Médiator a été jugée au pénal le 29 mars 2021. Des mensonges et de fausses informations propagées par le laboratoire pharmaceutique Servier, des lanceurs d'alerte que personne n'a voulu écouter, 2000 morts et pour finir une condamnation du laboratoire pour tromperie aggravée et homicides involontaires et une condamnation de médecins et responsables de l'Agence nationale de sécurité du médicament pour conflits d'intérêts. Il me semble que si nous n'avions pas la mémoire courte, cela devrait nous faire réfléchir. 
 

Par ailleurs, la France en ratifiant la Convention d'Oviedo a pris un certain nombre d’engagements : informer de manière complète les personnes qui se prêtent à une expérimentation médicale, s’assurer qu’elles ne subissent aucune pression pour s’y soumettre et veiller "à ce que les questions fondamentales posées par les développements de la biologie et de la médecine fassent l'objet d'un débat public approprié à la lumière, en particulier, des implications médicales, sociales, économiques, éthiques et juridiques pertinentes". Pour ne reprendre que ce dernier point, je n'ai pas eu le sentiment d'assister à un authentique débat public sur les vaccins et leurs enjeux éthiques depuis plus de six mois. Il ne peut pas y avoir de débat quand l'exercice de démocratie participative intitulé "comité citoyen sur les vaccins" se transforme en cellule de réflexion sur la communication vaccinale et que les voix discordantes d'experts qui s'élèvent pour poser des questions sont systématiquement disqualifiées par l'anathème ou le silence. Le fait qu'une procédure soit engagée au parlement - dont on connaît, par ailleurs, le conformisme – pour adopter une loi sur l’obligation vaccinale et cela pendant l’été n'est pas pour me rassurer. 

 

 

Je suppose que vous faites référence au Remdesivir qui a bénéficié d’une autorisation temporaire d’utilisation de cohorte (c’est-à-dire pour un groupe de patients) avec des données moins complètes que ce qui est normalement prévu. Cette procédure exceptionnelle n’est pas inhabituelle. Elle était déjà utilisée auparavant, en l’absence d’autres traitements, lorsqu’on pense que le rapport bénéfice/risque est favorable au patient. Sur le principe, il n’y a pas lieu de s’en offusquer, car c’est une possibilité de guérison d’une personne malade qui peut justifier qu’elle encoure un risque. Toutefois, la précipitation à autoriser ce médicament lucratif, mais aux effets secondaires importants, alors que dans le même temps on interdisait un médicament connu et maîtrisé, mais peu lucratif (l’hydroxychloroquine) a révélé à l’évidence un dysfonctionnement grave de la décision publique en matière de santé.
 

Mais il faut bien comprendre que le cas des vaccins et celui des médicaments, quand ils sont administrés avant la fin des essais cliniques, n’est pas du tout le même. Lorsqu’il s’agit d’essayer sur un malade un médicament qu’on n’a pas fini de tester, la visée est thérapeutique : on tente par tous moyens de soigner. Le droit prévoit d’ailleurs qu’en cas d’urgence et lorsque le malade n’est pas en état de s’exprimer, il est possible de se passer de son consentement. En revanche, le vaccin a une vocation préventive et s’adresse à des personnes en bonne santé : il ne saurait être question d’une urgence personnelle, encore moins de se passer de leur consentement dès lors que le produit vaccinal se trouve encore à un stade d’essais cliniques, c’est-à-dire expérimental. 

 

 

Je note d’abord qu’il y a une grande ambiguïté dans l’usage fait par les médias et certains responsables publics de l’expression « rapport bénéfice/risque » et que cette ambiguïté est de nature à tromper. On ne peut parler de « rapport bénéfice/risque » que si on le rapporte à une valeur donnée, c’est-à-dire à un groupe de personnes déterminé ou à un individu particulier. Parler de « rapport bénéfice/risque » en soi n’a pas de sens, si ce n’est de laisser croire à celui qui écoute que ce rapport lui est favorable à lui, personnellement, et qu’il peut donc se faire vacciner sans risque alors que son cas particulier n’a pas été examiné.
 

Quand un vaccin est sûr et éprouvé, on peut dire que le rapport bénéfice/risque est favorable pour la société tout entière si l’on considère que le prix à payer pour éradiquer une maladie est que quelques rares personnes perdent la vie ou subissent des effets secondaires à cause de la vaccination. C’est, d’ailleurs, le raisonnement qui justifie aujourd’hui les vaccinations obligatoires contre la poliomyélite, la diphtérie, le tétanos, etc. On peut également dire à une personne particulière – âgée, vulnérable – qu’en ce qui la concerne, le « rapport bénéfice/risque » est favorable pour une vaccination anti-covid, car le risque statistique de succomber à la maladie est supérieur aux risques encore inconnus des vaccins. Mais il est absolument abusif de laisser entendre à une personne jeune et en bonne santé que le « rapport bénéfice/risque » lui est favorable, parce que cela ne repose sur rien. 

En droit, il n’existe pas d’échelle d’évaluation préalable de ce rapport bénéfice/risque. Ce sont les décideurs qui l’évaluent avec les flottements de discours que l’on vient de voir, sachant que la justice pourrait un jour avoir à se prononcer sur la justesse de leur choix. Pour les juges, ce sera une question d’appréciation, généralement sur le fondement d’expertises et de contre-expertises, à partir d’un calcul de proportionnalité. Pour reprendre la formulation de la Cour européenne des droits de l’homme, la proportionnalité se comprend comme l’adéquation entre l’intensité des moyens employés et le but poursuivi.  

 

 

Si l’on considère l’ensemble des règles juridiques qui protègent le consentement libre et éclairé – et elles sont très nombreuses – la vaccination obligatoire généralisée ne devrait pas voir le jour du moment que des juges reconnaîtront le caractère expérimental des vaccins. L’enjeu majeur va donc résider dans la qualification juridique de cette vaccination. Pour moi, elle ne fait aucun doute, mais ce sera à la justice d’en décider.
 

Bien que juriste, je n'oublie pas que le droit est toujours le fruit d'une volonté politique. Aucune protection juridique ne peut résister à une intention politique qui entend la détruire, l'Histoire l'a déjà plusieurs fois démontré. Au-delà de la question de la sécurité vaccinale, pour laquelle aucune réponse ne sera donnée avant plusieurs années, l'enjeu le plus important concerne donc la nature même de nos institutions. Que le Premier ministre puisse envisager une obligation vaccinale étendue à partir de techniques médicales aussi incertaines traduit un effondrement des principes éthiques et politiques qui fondent notre système juridique depuis 1789. Il ne faut pas oublier que l'un des premiers actes de la Révolution française, avec la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, a été d'élever une enceinte pour mettre l'individu à l'abri des interventions arbitraires de l'État. Or, qu'y a-t-il de plus arbitraire que de contraindre des personnes à une expérimentation médicale forcée au mépris d'un arsenal juridique national, européen et international qui l'interdit ? La France, patrie des droits de l'homme, sera-t-elle le premier pays européen à imposer de proche en proche l'obligation vaccinale à toute sa population ? Je ne peux croire que nos dirigeants soient prêts à prendre devant l'Histoire la responsabilité de porter atteinte au cœur le plus précieux de notre humanisme juridique.

 

 

Je ne répondrai qu’une chose : à ma connaissance, la seule restriction à la liberté d’expression que connaissent les médecins est celle relative au secret médical. Or, c’est précisément d’une violation de ce secret médical qu’on leur demande de se rendre complices depuis plus d’un an ! Beaucoup s’en sont, d’ailleurs, indignés. 

 

 

Sur le principe, les plateformes numériques sont des entreprises privées et par-là libres de décider qui peut s'y exprimer et dans quelles conditions. Le problème avec les GAFAM naît aujourd'hui de leur puissance économique, de leur situation quasi-monopolistique et de leur collusion de plus en plus marquée avec la pensée dominante. Dès lors, le pluralisme des idées et des opinions dont le Conseil constitutionnel fait pourtant "une condition de la démocratie" est gravement menacé. La crise sanitaire aura confirmé que la liberté d'expression, déjà malmenée depuis plusieurs années, ne vaut pas de la même manière selon qui l'on est, d'où l'on s'exprime et ce que l'on a à dire.
 

Quant à savoir si en temps de crise il est légitime de brider la liberté d’expression, on peut estimer que la préservation de la stabilité des institutions le justifie en cas de péril national pour préserver la cohésion sociale. La France a ainsi connu une réapparition de la censure pendant la Première Guerre mondiale, ce qui n’a pas empêché la presse de retrouver sa pleine liberté à son issue. Reste que, s’agissant de la pandémie de covid-19, la notion de péril national – malgré la rhétorique de guerre utilisée – mériterait discussion. Ce sera aux historiens et aux sociologues de la réévaluer. Sur le terrain juridique, on constate de fait que les restrictions aux libertés imposées d’abord au nom de la nécessité se maintiennent de plus en plus souvent au-delà du nécessaire. C’est une tendance lourde de ces vingt dernières années. S’imaginer que les restrictions et les mesures de contrôle sont provisoires et que, sans réaction citoyenne, elles disparaîtront d’elles-mêmes me paraît illusoire. 

 

 

Je demeure un libéral convaincu, au sens politique du terme, je continuerai donc d'enseigner à mes étudiants la valeur de la liberté et le respect des choix de chacun.